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Évaluation à mi-parcours des activités de lutte contre le truquage d’offres du Bureau de la concurrence — Rapport final
2. Profil et contexte des activités de lutte contre le truquage d'offres
2.1 Définition du truquage d'offres
Le truquage des offres, défini à l'article 47 de la Loi sur la concurrence, constitue un acte criminel. Avant de devenir une infraction distincte en 1976, les poursuites en matière de truquage d'offres étaient intentées en vertu des dispositions de la Loi relatives au complot (article 45) ou des dispositions relatives à la fraude du Code criminel. Ces dispositions législatives peuvent toujours être appliquées; toutefois, l'article 47 est considéré comme le meilleur fondement de toute poursuite en la matière.
Il y a truquage d'offres lorsque, à la suite d'un appel d'offres ou d'une demande de soumissions, des soumissionnaires s'entendent pour ne pas présenter de soumission ou pour présenter des soumissions dont ils ont convenu entre eux au préalable; dans chaque cas, la partie qui lance l'appel d'offres ou qui demande des soumissions n'est pas au courant de l'entente.
Un stratagème de truquage d'offres peut faire intervenir une ou plusieurs des techniques frauduleuses exposées dans l'encadré 2.1 et va souvent de pair avec d'autres types de collusion et de complot, particulièrement ceux décrits à l'article 45 de la Loi.
En vertu de la Loi, le truquage d'offres est une infraction en soi, c'est-à-dire que le seul fait d'y participer intentionnellement constitue une infraction, sans égard aux conséquences.
Les particuliers et les entreprises reconnues coupables de truquage d'offres sont passibles d'une amende dont le montant est laissé à la discrétion du tribunal (il n'existe aucun montant maximal). En outre, une peine maximale de cinq ans d'emprisonnement peut être imposée à une personne déclarée coupable de truquage d'offres. Celles-ci peuvent également faire l'objet d'ordonnances d'interdiction et d'actions privées.
Le truquage d'offres est considéré comme un comportement collusoire injustifiable, la plus grave violation en matière de concurrence. Le truquage d'offres est une activité collusoire et frauduleuse qui a des répercussions sur les acheteurs et les vendeurs. En outre, il nuit à la concurrence sur le marché et réduit les gains qu'il est possible d'y réaliser. Les victimes comprennent les organismes d'approvisionnement, les fournisseurs concurrents et, au bout du compte, les consommateurs.
haut de la page2.2 Intervenants
Le truquage d'offres intéresse un vaste éventail d'intervenants (encadré 2.2). C'est le marché où se font les achats en régime de concurrence qui est au cœur de la situation. Divers organismes participent aux activités du marché en tant qu'acheteur ou fournisseur. Selon la place qu'il occupe dans la chaîne d'approvisionnement, l'organisme agit soit comme acheteur, soit comme fournisseur; il est donc une victime potentielle ou l'auteur potentiel d'un truquage d'offres.
En périphérie du marché se trouvent de nombreux organismes qui contribuent à élaborer, à orienter, à faire respecter les règles, et à surveiller les comportements et les transactions du marché. Le Bureau de la concurrence est l'un de ces organismes.
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2.3 Méthode adoptée par le Bureau de la concurrence pour lutter contre le truquage d'offres
La méthode adoptée par le Bureau s'appuie sur des activités de détection, d'application de la loi et de sensibilisation. Ces activités sont décrites dans les sous-sections suivantes.
2.3.1 Détection
La détection d'un stratagème de truquage d'offres constitue la première étape critique. En raison de leur nature secrète, de tels complots sont normalement difficiles à détecter. De fait, dans la plupart des cas, le Bureau n'apprend l'existence de complots potentiels que grâce aux renseignements fournis par des particuliers. Il peut s'agir, par exemple, d'acheteurs ou d'agents d'approvisionnement, de fournisseurs ou de soumissionnaires qui ont l'impression que le processus concurrentiel a été contourné, ou encore d'employés (ou ex-employés) d'organisations qui ne sont livrées au truquage d'offres.
Deux mécanismes principaux sont utilisés pour encourager la dénonciation : les activités de sensibilisation et le programme d'immunité. Les activités de sensibilisation visent notamment à s'assurer que les personnes intéressées sont suffisamment sensibilisées et informées pour pressentir ou détecter une situation potentielle de truquage d'offres et déposer une plainte. Les activités de sensibilisation sont décrites de façon plus détaillée à la section 2.3.3.
Le programme d'immunité a été mis en place pour encourager les entreprises et les particuliers à aviser le Bureau d'un complot de truquage d'offres dans lequel ils sont impliqués ou l'ont été par le passé. Dans le cadre de ce programme, les entreprises et les particuliers peuvent avouer leur implication dans une activité criminelle et offrir de coopérer à l'enquête du Bureau et à toute poursuite ultérieure. Le programme offre l'immunité contre des poursuites criminelles aux particuliers mêlés à un stratagème de truquage d'offres qui sont les premiers à dénoncer une infraction qui n'a pas encore été détectée ou, dans les cas où une enquête est déjà en cours, qui peuvent fournir des éléments de preuve supplémentaires permettant de renvoyer l'affaire au procureur. Le Bureau estime que le programme d'immunité est son « outil le plus efficace pour repérer et combattre les cartels4 », y compris ceux qui prennent part au truquage d'offres.
Encadré 2.3
Programme d'immunité en vertu de la Loi sur la concurrence
Bulletin d'information du Bureau de la concurrence, octobre 2007
C. Octroi de l'immunité
10. Une partie qui s'est livrée à une activité criminelle anticoncurrentielle susceptible de constituer une infraction à la Loi peut offrir de coopérer avec le Bureau et demander l'immunité. Une société peut, sans toutefois y être tenue, soumettre une demande pour le compte de ses employés. Ces derniers peuvent également entrer en contact avec le Bureau de leur propre initiative. Le Bureau procédera à l'évaluation de chaque offre de coopération séparément.
11. Dans ce Bulletin, le terme "immunité" désigne l'octroi complet d'immunité contre les poursuites fondées sur la Loi. Lorsqu'une partie n'est pas admissible pour l'immunité, mais que la partie coopère avec le Bureau, le Bureau pourra recommander que le DPP lui octroie une forme quelconque de clémence.
12. Le Bureau encourage les parties qui cherchent à obtenir l'immunité à s'adresser à lui sans délai lorsqu'elles croient avoir été mêlées à une infraction. Il n'est pas nécessaire qu'une partie présente un dossier complet des renseignements exigés lors d'un premier contact avec le Bureau. Lors de la progression du processus de demande d'immunité, et avant que l'immunité ne soit octroyée, le commissaire et le DPP procéderont à un examen de la demande d'immunité du demandeur afin de s'assurer qu'il rencontre les exigences du Programme.
Exigences
13. Sous réserve des exigences exposées aux paragraphes 14 à 18, et conformément à l'application juste et impartiale du droit, le commissaire recommandera au DPP que l'immunité soit octroyée à une partie dans les situations suivantes :
- le Bureau n'est pas au courant de l'infraction, et la partie est la première à la signaler; ou
- le Bureau est au courant de l'infraction, et la partie est la première à se manifester avant que les éléments de preuve réunis permettent de justifier le renvoi de l'affaire au DPP.
14. La partie doit cesser de participer à l'activité illégale.
15. La partie ne doit avoir forcé personne à participer à une activité illégale.
16. Une partie ne sera pas admissible à l'immunité lorsqu'elle est la seule à avoir participé à l'infraction.
17. Pendant la durée de l'enquête du Bureau et des poursuites subséquentes, la partie doit coopérer sans réserve, en temps opportun et de façon continue :
- La partie ne fait état à aucun tiers de sa demande de signet5et de son immunité subséquente ou de tous renseignements connexes sans le consentement du Bureau ou du DPP, sauf si le commissaire ou le DPP rendent ces renseignements publics ou que la loi l'exige. Lorsque la loi exige que la partie divulgue ces renseignements, cette dernière notifie le Bureau et le DPP sur la façon de protéger les intérêts de l'enquête à la lumière de l'exigence de divulgation. La partie doit procéder à cette notification dès qu'elle est mise au courant de l'exigence de divulgation;
- La partie doit révéler au commissaire et au DPP toute conduite dont elle est, ou devient, au courant et qui est susceptible de constituer une infraction aux termes de la Loi, et à laquelle elle a pu être mêlée;
- La partie doit fournir de façon exhaustive, complète, franche et sincère tous les renseignements, éléments de preuve et documents non privilégiés, où qu'ils puissent se trouver, en sa possession, sous son contrôle ou qui lui sont disponibles, qui sont reliés à la conduite anticoncurrentielle pour laquelle l'immunité est demandée. Les faits substantiels ne doivent faire l'objet d'aucune déclaration erronée;
- Les sociétés doivent prendre toutes les mesures légales nécessaires en vue d'assurer la coopération de leurs administrateurs, dirigeants et employés pendant toute la durée de l'enquête et des actions en justice subséquentes. Les sociétés doivent également prendre toutes les mesures légales nécessaires en vue d'assurer la coopération de leurs anciens administrateurs, dirigeants et employés, ainsi que celle de leurs agents (actuels et anciens) lorsque cela ne mettra pas en péril l'enquête et lorsque la société a reçu le consentement du Bureau ou du DPP, tel que décrit à (a). Les sociétés doivent encourager ces personnes à fournir au commissaire et au DPP tous les renseignements, éléments de preuve et documents non privilégiés en leur possession ou sous leur contrôle, où qu'ils puissent se trouver et qui sont reliés de quelque manière que ce soit à la conduite anticoncurrentielle; et
- Les sociétés doivent faciliter la tâche des administrateurs, dirigeants, employés et agents, actuels et anciens, à comparaître pour un interrogatoire et témoignent dans le cadre d'une instance relative à une conduite anticoncurrentielle.
18. Les parties doivent coopérer à leurs frais à l'enquête du Bureau et à toute poursuite subséquente.
19. Si la première partie qui demande l'immunité ne satisfait pas aux exigences ci-dessus, une autre partie répondant à ces exigences pourra être recommandée aux fins d'immunité.
Le Bureau élabore également une politique d'indulgence pour informer les parties de seconde part et les tierces parties des avantages de collaborer aux enquêtes en échange d'une recommandation d'une sanction moins sévère.
2.3.2 Application de la loi
Principales étapes
Les principales étapes du processus d'application de la loi sont présentées dans l'encadré 2.4. Le processus est habituellement déclenché par le dépôt d'une plainte ou d'une demande d'immunité. Une « dossier » sera « ouvert » si les renseignements obtenus sont jugés suffisants en vertu de la Loi. Un examen préliminaire sera alors effectué et des éléments de preuve supplémentaires seront recueillis. Cette étape peut prévoir des entrevues additionnelles et un examen des dossiers des soumissions du plaignant. Les éléments de preuve peuvent être des documents en format papier ou électronique ou des témoignages. (Les difficultés posées par les éléments de preuve électroniques seront examinés plus loin dans la présente section du rapport.) Tous les éléments de preuve de ce type sont saisis dans un logiciel de soutien des litiges spécialisé.
Si le commissaire de la concurrence a des raisons de croire qu'une infraction a été commise ou est sur le point de l'être, une enquête est ouverte en vertu de l'article 10 de la Loi. Il faut alors décider si l'affaire doit être renvoyée devant le procureur général, s'il faut utiliser les autres instruments de règlement des cas ou s'il faut abandonner la poursuite. Si l'on décide de renoncer à la poursuite à un point quelconque du processus ou si l'enquête est terminée, le dossier est alors considéré comme un « dossier classé ».
Tout au long du processus, les renseignements touchant l'affaire sont enregistrés dans le Système de gestion de l'information du Bureau (SGIB).
Niveaux des activités d'application
Les niveaux des activités d'application correspondent au nombre des demandes (c.-à-d. les demandes d'information et les plaintes) et des enquêtes (c.-à-d. les cas de truquage d'offres, tels qu'expliqués précédemment) enregistrées dans le SGIB.
Demandes :Entre avril 2001 et novembre 2007, 47 demandes d'information et 58 plaintes ont été présentées en relation avec le truquage d'offres et l'article 47 de la Loi.
Enquêtes :Entre janvier 2001 et novembre 2007, 34 dossiers ayant trait à l'article 47 de la Loi ont été ouverts. De ces 34 dossiers, 14 se rapportaient aussi à d'autres articles de la Loi. En tout, depuis 2001, environ le tiers des dossiers traités par la DGAC avaient trait au truquage d'offres.
L'évolution et la situation des dossiers visés par l'article 47 sont illustrées dans l'encadré 2.5. Par exemple, sur un total de 34 dossiers, 8 avaient été classées en date du 14 novembre 2007, 21 étaient passées au stade de l'examen préliminaire, 3 avaient directement déclenché une enquête et 2 en étaient toujours à cette étape. Des 21 dossiers qui étaient passées au stade de l'examen préliminaire, 7 ont été classées, 7 sont passées au stade de l'enquête et les 7 autres en étaient toujours à cette étape. En tout, 16 dossiers ont été classées et 18 étaient toujours en cours à divers stades d'évolution.
Les 18 dossiers en cours sont répartis dans chaque région du pays, y compris la RCN. La grande majorité des affaires ont été déclenchées à la suite de plaintes. Toutefois, depuis le début de 2006, trois affaires ont été déclenchées à la suite de demandes d'immunité.
Encadré 2.5 — Aperçu des activités d'enquête en date du 14 novembre 2007
Longue description pour l'encadré 2.5
Le processus d'enquête illustré dans l'encadré 2.5 représente un processus de haut niveau. La complexité du processus détaillé est présentée sous forme de diagramme à l'annexe F.
2.3.3 Sensibilisation
La sensibilisation est une activité essentielle à la prévention (par le truchement de la conscientisation) et à l'accroissement de l'efficacité de la détection (grâce à des acheteurs et des vendeurs avertis). Les activités de sensibilisation comprennent la diffusion de documents de communication (comme le bulletin d'information sur le programme d'immunité), et des documents sur Internet (notamment la présentation interactive portant sur le truquage d'offres), et la présentation d'exposés par les gestionnaires et le personnel du Bureau dans la RCN et dans les régions. Les exposés traitent habituellement des aspects suivants : le Bureau de la concurrence et son rôle, le truquage d'offres et les dispositions législatives à cet égard, l'importance et les avantages de prendre des mesures pour détecter le truquage d'offres et des suggestions concrètes des indices à surveiller.
Fait intéressant à signaler, au cours des 30 derniers mois, 99 exposés de sensibilisation ont été présentés à presque 3 300 personnes d'un vaste éventail d'organismes de tout le pays : gouvernement fédéral, gouvernements provinciaux, administrations municipales, établissements de soins de santé, écoles, associations commerciales et professionnelles et entreprises. La répartition des exposés de sensibilisation par région et par type d'organisme est présentée dans les encadrés 2.6 et 2.7 respectivement.
2.3.4 Résultats escomptés
Les activités et les extrants mentionnés précédemment contribuent à l'atteinte de plusieurs résultats. Ces résultats mettent en évidence les avantages, les retombées et les conséquences que les initiatives de lutte contre le truquage d'offres cherchent à créer.
Les résultats immédiats escomptés (sur lesquels le Bureau a le plus d'influence) sont les suivants :
- les affaires sont résolues dans des délais convenables et de manière efficace;
- les soumissionnaires sont bien informés des risques du truquage d'offres et des stratégies à adopter pour l'éviter;
- les gouvernements, les entreprises et les consommateurs sont au courant des avantages d'un appel d'offres concurrentiel et du rôle du Bureau de la concurrence.
Les résultats intermédiaires escomptés (que le Bureau contribue à atteindre avec l'aide d'autres parties) sont les suivants :
- la lutte contre le truquage d'offres a un effet dissuasif;
- les Canadiens reconnaissent que le truquage d'offres leur est nuisible;
- toutes les entreprises reconnaissent que le truquage d'offres est une activité déloyale et criminelle;
- les soumissionnaires conçoivent leurs propositions de façon à réduire au minimum leur risque d'être exposés au truquage d'offres.
Le résultat final correspond au résultat stratégique d'Industrie Canada : créer un marché équitable, efficace et concurrentiel.
Les résultats, les extrants et les activités sont présentés sous forme de modèle logique dans l'encadré 2.8.
Encadré 2.8 — Modèle logique des activités de lutte contre le truquage d'offres
- Résultats finaux
- Créer un marché équitable, efficace et concurrentiel (Résultat stratégique escompté d'Industrie Canada)
- Résultats intermédiaires
- La lutte contre le truquage d'offres a un effet dissuasif.
- Les Canadiens reconnaissent que le truquage d'offres leur est nuisible.
- Toutes les entreprises reconnaissent que le truquage d'offres est contraire à l'éthique et constitue une activité criminelle.
- Les soumissionnaires conçoivent leurs processus de façon à réduire au minimum leur risque d'être exposés au truquage d'offres.
- Résultats immédiats
- Les affaires sont résolues dans des délais convenables et de manière efficace.
- Les soumissionnaires sont bien informés des risques du truquage d'offres et des stratégies à adopter pour l'éviter.
- Les gouvernements, les entreprises et les consommateurs sont au courant des avantages des appels d'offres concurrentiels et du rôle du Bureau de la concurrence.
- Extrants
- Processus d'application de la loi
- Cas et stratégies et plans relatifs aux cas
- Analyse, renseignements et éléments de preuve relatifs aux cas
- Recommandations concernant les demandeurs d'immunité et d'indulgence
- Renvoi des éléments de preuve
- Recommandations concernant les accusations et les peines
- Soutien aux poursuites judiciaires
- Autres instruments de règlement des cas
- Sensibilisation et communications
- Plans de sensibilisation
- Trousses de sensibilisation
- Relations avec les intervenants
- Publications
- Renseignements d'affaires
- Éléments habilitants
- Conseils d'expert en matière de politique
- Création ou révision de politiques et de processus
- Initiatives en collaboration avec d'autres administrations
- Bulletins touchant l'administration et l'application de la Loi sur la concurrence
- Personnel hautement qualifié
- Processus d'application de la loi
- Activités
- Processus d'application de la loi
- Détection des activités potentielles de truquage d'offres
- Exécution d'enquêtes
- Soutien aux poursuites
- Liaison avec les homologues d'autres pays
- Sensibilisation et communications
- Élaboration et utilisation d'outils de sensibilisation
- Présentation d'exposés et demandes de rétroaction sur les résultats
- Élaboration de trousses d'information et de communiqués à l'intention des médias
- Cueillette et analyse de renseignements d'affaires
- Participation à la promotion
- Réponses aux demandes
- Éléments habilitants
- Élaboration et mise en œuvre de lignes directrices, de processus et de pouvoirs d'application
- Engagement à l'échelle internationale
- Création de capacités
- Processus d'application de la loi
2.4 Harmonisation avec le continuum d'observation de la loi
Les initiatives de lutte contre le truquage d'offres sont en harmonie avec le continuum d'observation de la loi, qui oriente la démarche du Bureau en matière d'administration et d'application de la Loi sur la concurrence et des trois lois sur l'étiquetage. À cet égard, voici un extrait du Bulletin d'information sur le continuum d'observation de la Loi :
La disponibilité et la promotion de plusieurs formes de conformité volontaire complètent l'engagement du Bureau d'informer les participants du marché. Le Bureau prendra les mesures nécessaires afin de réagir à la non-observation de la loi en ce qui concerne les entreprises et les individus qui enfreignent la loi ou qui ne profitent pas des occasions de conformité volontaire.
Bulletin d'information sur le continuum d'observation de la Loi
Dans l'encadré 2.9, la trame grisée souligne la manière dont les activités actuelles de lutte contre le truquage d'offres s'intègrent à l'ensemble du spectre d'outils et d'instruments offerts dans le cadre du continuum d'observation de la loi.
haut de la page2.5 Niveaux de ressources
Le plan quinquennal de dotation régionale de la DGAC, daté d'avril 2007, prévoit une augmentation des ressources régionales affectées aux affaires criminelles; leur nombre passera de 10 équivalents temps plein (ETP), le 1er avril 2006, à 24 ETP au cours de l'exercice actuel (année 2) et à 32 ETP d'ici 2010–2011 (année 5). Il convient de souligner que ces postes ne sont pas tous comblés au début de l'année. Dans plusieurs cas, des mesures de dotation doivent être prises au cours de l'année.
Il est prévu, au début à tout le moins, qu'une forte proportion des ressources régionales sera mise au service de la lutte contre le truquage d'offres (article 47) plutôt que des activités de lutte en vertu d'autres articles de la Loi. En tant qu'infractions proprement dites, les cas de truquage d'offres sont moins complexes que ceux dans lesquels il doit être prouvé que l'infraction a eu une incidence indue sur la concurrence. Toutefois, au cours des années qui suivront, d'autres types d'affaires criminelles pourraient être traitées par les bureaux régionaux à mesure que leur capacité et leur expérience augmenteront.
Dans les plus importants bureaux régionaux (région du Pacifique, Ontario et Québec), les ressources sont « cloisonnées », ce qui signifie qu'elles ne peuvent être affectées qu'aux activités de la DGAC. Dans les bureaux régionaux de moindre envergure (régions des Prairies et du Nord, région de l'Atlantique), les ressources sont « décloisonnées », ce qui signifie qu'elles peuvent être affectées tant aux activités de la DGAC qu'à celles de la Direction générale des pratiques loyales des affaires (DGPLA). Dans les petits bureaux, un tel « décloisonnement » vise à garantir que l'on dispose d'une masse critique de personnes pour soutenir les deux directions générales.
Les ressources affectées à la lutte contre le truquage d'offres dans la région de la capitale nationale sont estimées à 6 ETP, soit environ 15 p. 100 des 39 ETP actuellement affectés à la DGAC.
4Notes de l'allocution prononcée par Sheridan Scott, commissaire de la concurrence, Le rôle du Bureau de la concurrence dans une économie canadienne concurrentielle, Institut des administrateurs de sociétés, Montréal (Québec), le 13 décembre 2007, document consulté le 17 février 2008 sur Internet (Notes d'allocution prononcée par Sheridan Scott Commissaire de la concurrence), February 17, 2008. (Retour au texte.)
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