Évaluation à mi-parcours des activités de lutte contre le truquage d’offres du Bureau de la concurrence- Rapport final
3. Constatations et conclusions relatives à la raison d'être

Cette section du rapport fait le point sur les activités de lutte contre le truquage d'offres du Bureau de la concurrence.

3.1 Taille du marché des approvisionnements, secteurs clés et ampleur du problème

Questions d'évaluation

Quelle est la taille du marché canadien des approvisionnements (selon les renseignements auxquels le public a accès et les entrevues)? Quels sont les secteurs clés concernés?

Dans quelle mesure ce programme est-il nécessaire (en d'autres termes, quelle est l'ampleur du problème du truquage d'offres au pays)?

Constatations

Taille du marché des approvisionnements et secteurs clés concernés

Au cours des entrevues, les personnes interrogées ont indiqué que les composantes clés du marché des approvisionnements étaient les suivants : le gouvernement fédéral et les autres ordres de gouvernement, les organismes de soins de santé, les écoles et les entreprises du secteur privé. Selon la région du pays, une ou plusieurs de ces composantes peuvent prédominer, comme c'est le cas des approvisionnements du gouvernement fédéral dans la RCN.

Ni la recherche documentaire ni les entrevues n'ont permis de trouver une source centrale d'information sur la valeur ou la part de l'approvisionnement global de chaque composante. Les données relatives au volume d'achat sont souvent plus faciles à obtenir pour les organismes du secteur public que pour ceux des secteurs parapublic et privé. Les renseignements tirés des sites Web ou des sources publiées ont été complétés, dans la mesure du possible, par des renseignements recueillis au cours des entrevues.

Les renseignements recueillis sont résumés ci-dessous. Il est à noter que ces renseignements ne sont fournis qu'à titre d'exemple; les chiffres obtenus auprès des diverses sources peuvent varier de façon considérable, mais nous n'avons pas tenté de trouver une explication logique à ces écarts.

Au niveau le plus agrégé, le système national des comptes publics fournit des renseignements sur les dépenses totales du gouvernement au chapitre des approvisionnements. À l'aide de ces renseignements, qui sont jugés comparables d'un pays à l'autre, l'OCDE a estimé que les dépenses totales du gouvernement du Canada au titre des approvisionnements (salaires et achats en matière de défense non compris) s'élevaient à 10,4 p. 100 du PIB (de 1998). Par comparaison, les dépenses totales d'approvisionnement du gouvernement s'élevaient à 6,18 p. 100 du PIB aux États-Unis, à 7,64 p. 100 du PIB en Australie et à 9,97 p. 100 du PIB au Royaume-Uni. Les estimations étaient de 7,57 p. 100 pour les pays membres de l'OCDE et de 8,03 p. 100 pour les pays de l'Union européenne⁵, ce qui semble indiquer que les dépenses d'approvisionnement du gouvernement canadien sont considérables.

Pour ce qui est de la valeur, le gouvernement fédéral surveille les achats des ministères et des organismes assujettis au Règlement concernant les marchés de l'État. En 2005, la valeur totale des marchés (tant concurrentiels que non concurrentiels) attribués pour les produits, les services et les travaux de construction s'élevait à presque 16 milliards de dollars (plus de 410 500 contrats, y compris les modifications)⁶. Étant donné que ces chiffres ne comprennent pas les commandes subséquentes aux offres à commandes, les dépenses totales du gouvernement fédéral en matière de produits, de services et de travaux de construction sont en réalité plus élevées.

De son côté, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC), fournisseur de services habituel des ministères et de la plupart des organismes du gouvernement fédéral, a indiqué que ses achats de produits et de services en 2006–2007 s'élevaient à environ 12 milliards de dollars⁷.

Les gouvernements provinciaux et territoriaux doivent soumettre annuellement un rapport sur tous les achats dont la valeur est égale ou supérieure aux valeurs-seuils indiquées dans l'Accord sur le commerce intérieur. En 2005–2006, dernière période pour laquelle des renseignements sont disponibles, plus de 11 milliards de dollars en achats ont été enregistrés⁸. En raison des valeurs-seuils, ce chiffre sous-évalue les achats totaux des gouvernements provinciaux et territoriaux. Signalons qu'il est permis d'affirmer que cette somme de plus de 11 milliards de dollars concerne des achats effectués en régime de concurrence. Dans le cas des sommes se situant sous le seuil établi par l'Accord sur le commerce intérieur, les pratiques de divers gouvernements provinciaux et territoriaux varient considérablement en ce qui concerne leurs propres valeurs-seuils en matière d'achats en régime de concurrence.

Il n'a pas été possible de trouver des renseignements globaux sur les dépenses des municipalités. Toutefois, au cours d'une entrevue, le représentant d'une grande municipalité a estimé que les dépenses d'approvisionnement totales de sa municipalité s'élevaient à environ un milliard de dollars par année.

Tel qu'il a été mentionné précédemment, les renseignements sur les niveaux d'achat dans le secteur privé sont difficiles à obtenir. Selon les estimations de l'Association canadienne de la construction, le segment non résidentiel de l'industrie de la construction produit annuellement 160 milliards de dollars en biens et services⁹. Cette production est, en majeure partie, achetée par des organismes d'autres secteurs.

Les membres d'importants organismes du secteur privé qui ont été interrogés dans le cadre de la présente évaluation ont fourni des estimations se situant dans une fourchette de 400 millions de dollars à 5 milliards de dollars par année.

De toute évidence, il est difficile de cerner la taille du marché des approvisionnements au Canada; toutefois, d'après les renseignements fragmentaires obtenus, ce marché semble être d'une taille considérable.

Processus concurrentiels

Au cours des entrevues, les membres d'organismes du secteur public et du secteur privé ont confirmé qu'un pourcentage élevé de leurs achats s'effectuaient par le truchement de processus concurrentiels. D'après eux, de tels processus incluent tant les demandes de propositions dans un marché très ouvert que celles qui ne s'adressent qu'à un cercle très restreint de fournisseurs d'une région donnée, de fournisseurs ayant fait l'objet d'une sélection préalable ou encore de fournisseurs ayant conclu un accord d'offre à commandes à la suite d'un processus concurrentiel. En raison du recours à ces processus, cette partie de leur approvisionnement est visée par l'article 47 de la Loi, qui porte sur le truquage d'offres.

Toutefois, il est important de souligner que la partie des contrats attribués par voie concurrentielle peut être envisagée selon deux points de vue : le nombre de transactions et la valeur en dollars des contrats attribués. Par exemple, dans son Rapport sur les acquisitions de 2005¹⁰, le gouvernement fédéral indique qu'environ 22 500 marchés d'une valeur de 25 000 $ ou plus ont été conclus pour des achats de produits, de services et de travaux de construction. La valeur totale de ces marchés était de 14,8 milliards de dollars. Sur ces 22 500 marchés, 81 p. 100 (nombre de transactions) et 90 p. 100 (valeur en dollars) ont été attribués par voie concurrentielle. Par comparaison, 388 000 marchés d'une valeur inférieure à 25 000 $ (et d'une valeur totale de 1,2 milliard de dollars) ont été attribués. Il n'a pas été possible de distinguer les achats en régime de concurrence et les contrats à fournisseur unique en ce qui concerne les marchés inférieurs à 25 000 $. Toutefois, on peut affirmer avec assez de certitude qu'un pourcentage élevé des achats du gouvernement fédéral, selon la valeur en dollars des marchés, s'effectue par voie concurrentielle.

Ampleur du problème du truquage d'offres

Quel est l'ampleur du problème du truquage d'offres au Canada? Il s'agit d'une question clé pour qui veut savoir dans quelle mesure l'évaluation est nécessaire. Nous avons entrepris des recherches pour trouver des données sur le nombre de cas, l'envergure, la valeur des opérations commerciales en cause et les répercussions. L'analyse documentaire n'a fait ressortir aucune étude qui aurait permis de combler les lacunes dans les données sur l'ampleur du problème du truquage d'offres au Canada.

Les affaires faisant l'objet d'une enquête du Bureau ont permis d'établir des paramètres de détection. L'analyse des données du SGIB a révélé que 34 cas de truquage d'offres avaient fait l'objet d'une enquête entre janvier 2001 et novembre 2007. Cela représente le tiers des 97 dossiers traités par la DGAC au cours de cette période.

Les données fournies par le Bureau montrent également qu'en janvier 2008, 10 enquêtes touchant le truquage d'offres étaient en cours dans l'ensemble des régions du pays, y compris la RCN. Certaines affaires avaient trait à l'article 45 et à l'article 47 de la Loi. Les enquêtes visaient environ 230 demandes de propositions et approximativement 68 cibles potentielles (parties potentiellement impliquées dans un stratagème de truquage d'offres). Neuf de ces affaires mettaient en cause une valeur de transactions estimée à environ 400 millions de dollars, alors que la dixième affaire mettait en jeu plus de un milliard de dollars. Ces chiffres sont des estimations de la valeur combinée des opérations commerciales impliquant le truquage d'offres et les infractions connexes.

Compte tenu des données qui précèdent, la question consiste maintenant à déterminer le rapport entre le nombre de cas de truquage d'offres détectés et l'ampleur réelle du problème. La plupart des membres du Bureau qui ont été interrogés étaient d'avis que les taux actuels de détection étaient très bas, que le truquage d'offres était un problème vraiment important, systémique dans certains secteurs, comme celui de la construction, et qu'il était courant tant au niveau local ou régional que national. D'après l'expérience qu'a le Bureau des enquêtes sur les cartels et le truquage d'offres, les personnes impliquées s'arrangent généralement bien pour dissimuler leurs actes et éviter toute détection. En outre, une infraction détectée à l'article 47 se révèle souvent le symptôme d'un problème de plus grande ampleur.

En revanche, la plupart des spécialistes du domaine des approvisionnements qui ont été interrogés ont indiqué que le truquage d'offres était un problème auquel ils n'étaient que rarement, voire jamais, heurtés. Bon nombre de ces répondants ont également affirmé que leurs organismes avaient mis en place des systèmes de contrôle visant à atténuer les risques de collusion — que ce soit entre soumissionnaires ou entre les fournisseurs et le personnel de leur propre organisme. Pour eux, le truquage d'offres n'était pas un problème fréquent.

Cette dichotomie peut s'expliquer en partie par des différences de perception. Alors que le Bureau s'intéresse principalement à l'incidence du truquage d'offres (valeur en dollars des opérations), les agents d'approvisionnement mettent plutôt l'accent sur le nombre réel des transactions. En conséquence, la perception qu'ont ces deux parties du problème peut être très différente.

Conclusions

Selon les informations auxquelles le public a accès et les entrevues effectuées dans le cadre de la présente étude d'évaluation, il manque de données sur la taille du marché canadien des approvisionnements et le volume des approvisionnements de ses composantes clés. Il n'a pas été possible de trouver une source unique regroupant toutes les données sur l'approvisionnement global. Cela dit, l'information tirée de nombreuses sources (principalement des sites Web et de quelques entrevues) peut servir à illustrer l'ampleur des activités d'approvisionnement de certaines composantes et au sein de certains organismes qui en font partie. Toutefois, en raison des définitions divergentes, le regroupement de ces données doit être effectué avec circonspection.

Au cours des entrevues, les représentants tant du secteur public que du secteur privé ont indiqué qu'ils se servaient des processus concurrentiels dans une grande proportion de cas. Ces transactions sont donc visées par l'article 47 de la Loi. Une étude des données sur l'approvisionnement au gouvernement fédéral a révélé que même si le nombre des achats effectués par voie concurrentielle semblait peu élevé, il représentait un pourcentage important de la valeur totale de l'approvisionnement.

On s'entend pour affirmer que le truquage d'offres nuit à la concurrence. Toutefois, deux courants d'opinion s'affrontent en ce qui a trait à l'ampleur du truquage d'offres sur le marché intérieur canadien. Pour les uns, il s'agit d'un problème plutôt isolé. Ce point de vue se fonde sur le rapport entre le faible nombre de cas de truquage d'offres dont a été saisi le Bureau et le nombre total de transactions sur le marché des approvisionnements. Pour les autres, le truquage d'offres est un problème beaucoup plus important et systémique. Les défenseurs de ce point de vue attirent l'attention sur l'expérience d'autres pays en ce qui concerne les cartels internationaux et des affaires à grand retentissement qui ont touché des secteurs particuliers de leur économie. À leur avis, le nombre de cas détectés par le Bureau ne donnerait pas une idée juste de l'envergure du problème, mais témoignerait plutôt d'un problème de détection.

À défaut de données suffisantes à l'appui de l'un ou l'autre de ces points de vue, il n'est pas possible de déterminer l'ampleur du problème du truquage d'offres au Canada. L'insuffisance des renseignements nous empêche de saisir l'ampleur du problème au Canada et d'établir le rapport entre le nombre de cas détectés et l'ampleur réelle du truquage d'offres.

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3.2 Comparaison avec la situation dans d'autres pays

Question d'évaluation

Selon la documentation existante et les entrevues, comment la situation au Canada se compare-t-elle avec celle d'autres pays (États-Unis, Australie et Royaume-Uni)?

Veuillez noter que cette question vise en premier lieu l'ampleur du problème du truquage d'offres dans chacun de ces pays.

Constatations

Ni la recherche documentaire ni les entrevues menées auprès de personnes travaillant au sein d'organismes antitrust n'ont permis d'établir l'ampleur globale du problème du truquage d'offres aux États-Unis, au Royaume-Uni ou en Australie. Par conséquent, les constatations qui figurent dans la présente section portent principalement sur les statistiques touchant les affaires dont les autorités de ces pays sont actuellement saisies et sur d'autres données qu'elles recueillent et analysent.

États-Unis

À l'échelon fédéral, la Division antitrust du département de la Justice est la seule autorité en matière de poursuite criminelle visant les cartels, y compris en ce qui concerne le truquage d'offres. Les poursuites de la Division antitrust ne représentent qu'une partie du nombre total de poursuites au pays. Par exemple, certains États ont adopté des lois antitrusts qui couvrent le truquage d'offres et, par conséquent, certaines enquêtes ont lieu à l'échelle des États. Les entreprises et les particuliers peuvent également intenter des poursuites privées devant les tribunaux.

Le répondant de la Division antitrust a indiqué que rien n'est fait pour effectuer un suivi du nombre de cas de truquage d'offres, ni pour entreprendre une analyse quantitative détaillée de leurs répercussions sur l'économie. Il croit cependant, selon des renseignements anecdotiques, qu'il y a moins de cas de truquage d'offres qu'auparavant.

Bien que la Division antitrust n'effectue pas d'analyses approfondies, elle surveille certains paramètres. En décembre 2007, la Division antitrust gérait 139 enquêtes entamées par la Chambre des mises en accusation, dont 40 p. 100 concernaient des cas potentiels de truquage d'offres, et 60 p. 100, des cas de fixation des prix ou de fraude. Au cours des quatre ou cinq dernières années, en général, il a eu entre 100 et 135 enquêtes entamées par la Chambre des mises en accusation en cours au même moment. L'an dernier, six enquêtes sur des cartels ont été ouvertes et deux ont été classées. Il y a également eu 82 enquêtes préliminaires (plaintes), l'an dernier, dont un grand nombre ont été ouvertes et classées très rapidement.

Ces chiffres illustrent l'objectif de la Division antitrust, qui se concentre sur les cas les plus pernicieux. Les cartels sont sa priorité, particulièrement lorsque le gouvernement américain en est la victime. Par conséquent, de 75 à 80 p. 100 de ses enquêtes touchent le secteur public.

Une des cibles du truquage d'offres est la reprise des activités en cas de catastrophe. La Division antitrust a collaboré activement avec la Hurricane Katrina Fraud Task Force, ainsi qu'avec la National Procurement Fraud Task Force établie pour gérer des problèmes de reconstruction semblables en Irak. Il s'agit d'exemples de cas où d'importantes sommes ont été consacrées à la reconstruction d'infrastructures essentielles et où, en raison de la situation d'urgence, il est probable que la diligence soit moins grande.

Royaume-Uni

L'Office of Fair Trading (OFT) enquête sur les infractions en matière de cartel, y compris le truquage d'offres. En décembre 2007, la lutte contre les cartels dans le secteur de la construction portait presque exclusivement sur le truquage d'offres, plus précisément sur une affaire d'envergure¹¹. L'affaire a d'abord vu le jour à la suite d'allégations de truquage d'offres formulées par la direction d'un hôpital du East Midlands. Au total, 57 entreprises ont reçu la visite des policiers au cours de la période 2004–2006. Lorsque tous les éléments de preuve ont été rassemblés, il s'est révélé que l'affaire concernait plusieurs milliers de soumissions, plusieurs centaines d'entreprises et des contrats totalisant 3 milliards de livres sterling (environ 6 milliards de dollars canadiens). L'énoncé des objections touchant cette affaire a été publié en avril 2008; il indiquait que 112 entreprises de construction encouraient de graves pénalités en raison de leurs activités alléguées de truquage d'offres¹².

L'OFT a laissé entendre qu'il n'était pas possible de tirer des conclusions pouvant s'appliquer à l'ensemble des secteurs à partir de l'affaire du secteur de la construction. Celui-ci semble particulièrement prédisposé au truquage d'offres du fait qu'une grande partie des contrats sont toujours attribués par voie de soumissions et que les entreprises concurrentes semblent avoir tissé des liens étroits qui facilitent les comportements collusifs. L'OFT préfère instruire les affaires en se fondant sur les éléments de preuve fournis par des personnes ayant présenté une demande d'indulgence ou recueillis par ses enquêteurs. Plus récemment, l'OFT a entrepris des recherches sur certains secteurs afin d'appuyer ses décisions d'ordre stratégique et tactique relativement aux secteurs devant faire l'objet d'enquêtes.

Au moment où nous procédions à la présente étude, l'OFT avait également commandé une étude d'évaluation pour se faire une meilleure idée de l'incidence, sur le secteur de la construction, des activités d'application des dispositions relativement aux cartels. L'objectif de l'évaluation consistait à déterminer l'efficacité des activités de l'OFT contre les cartels dans l'industrie de la construction, particulièrement en rapport avec l'incidence des enquêtes antérieures. L'étude indépendante, menée par des consultants externes, devait comprendre un sondage effectué auprès des entreprises de construction et de leurs clients.

Australie

D'après les renseignements que nous avons obtenus au cours d'entrevues avec des représentants de l'Australian Competition and Consumer Commission (ACCC), il semble que le truquage d'offres ne fasse pas partie des préoccupations actuelles de la population. L'ACCC ne traite jamais que deux ou trois affaires de truquage d'offres à la fois; ce nombre peu élevé est considéré comme le reflet du climat économique du moment. Au cours des 17 dernières années, les dépenses publiques ont augmenté de manière phénoménale en raison d'une croissance économique sans précédent. Les pénuries de main-d'œuvre ont créé un marché vendeur; du coup, les fournisseurs ont été en mesure d'augmenter leurs prix sans crainte d'être accusés de collusion.

Cette situation est différente de celle d'il y a 10 ou 12 ans, lorsqu'une importante affaire de truquage d'offres dans l'industrie de la construction faisait les manchettes. En réalité, le truquage d'offres s'était produit plus tôt, en 1991–1993, période pendant laquelle l'Australie vivait une petite récession.

Jusqu'à une époque récente, on considérait que les fournisseurs de l'État jouissaient de l'immunité de la Couronne; les cas de truquage d'offres dans le secteur public ne pouvaient donc pas faire l'objet de poursuites. Partant, il s'agissait d'un sujet auquel on accordait peu d'importance. Toutefois, en raison d'une décision récente de la High Court de l'Australie mettant fin au recours à l'immunité de la Couronne, l'ACCC croit que le truquage d'offres pourrait prendre plus d'importance.

Conclusions

Dans le cas des États-Unis, du Royaume-Uni et de l'Australie, les trois pays visés par l'analyse comparative, on a constaté que, comme au Canada, il y a un manque de données concernant la dimension du problème du truquage d'offres.

Les trois pays comparés ont fait face à d'importants cas de truquage d'offres ou en sont publiquement touchés en ce moment. Toutefois, en raison des facteurs et des contextes différents, il faut faire preuve de prudence au moment d'extrapoler les données et les analyses de cas à la situation canadienne. En fait, les répondants ont mentionné qu'ils se montraient prudents au moment d'extrapoler d'un secteur à l'autre de leur propre pays.

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3.3 Méthodes utilisées pour mesurer l'ampleur du problème du truquage d'offres

Question d'évaluation

En l'absence d'estimations, quelles méthodes pourrait-on utiliser pour mesurer l'ampleur du problème du truquage d'offres?

Constatations

D'après la recherche documentaire effectuée, quelques études seulement ont abordé la question de l'ampleur et de l'incidence globales du problème du truquage d'offres. Bien que d'aucuns puissent croire qu'il s'agisse de la plus importante question à poser, il est malaisé d'y répondre puisque, de par sa nature, le truquage d'offres est une activité entourée de secret; aussi les données à ce sujet sont-elles difficiles à obtenir.

Deux méthodes de base, dont chacune s'appuie sur des modèles économétriques, ont été utilisées pour mesurer l'ampleur totale du problème du truquage d'offres.

Méthode descendante

La première méthode est « descendante » et comporte les étapes suivantes.

1. Calculer la taille totale du marché des approvisionnements et des secteurs clés qui le composent.
2. Estimer la proportion du marché faisant intervenir des appels d'offres concurrentiels (et qui est donc visée par les dispositions de l'article 47).
3. Pour chacun des secteurs clés, déterminer la propension à truquer les offres d'après les effets incitatifs et dissuasifs pour les fournisseurs et les acheteurs.
4. Calculer le nombre de marchés dans lesquels les offres ont été truquées en appliquant la propension à la taille du marché.
5. Estimer l'augmentation proportionnelle des prix due aux stratagèmes de truquage d'offres dans chaque secteur, et appliquer le résultat obtenu au nombre de marchés calculé à l'étape 4.
6. Regrouper les résultats de l'étape cinq pour tous les secteurs et calculer le total.

La faiblesse de cette méthode réside dans les lacunes des données nécessaires aux étapes 1 à 3.

Méthode ascendante

La deuxième méthode est « ascendante » et se fonde sur les cas de truquage d'offres qui ont été découverts et analysés. Voici les étapes à suivre dans le cadre de la méthode ascendante.

1. Analyser un cas ou un ensemble de cas s'étant présentés dans un secteur donné pour déterminer la hausse des prix qui s'y est produite.
2. Estimer le taux habituel de détection des cas de truquage d'offres dans le secteur en question.
3. Diviser le résultat obtenu à l'étape 1 (hausse des prix) par le résultat obtenu à l'étape 2 (taux de détection) pour obtenir la hausse de prix totale qu'a provoquée le truquage d'offres dans ce secteur.
4. En supposant que les taux de détection et les hausses de prix sont les mêmes dans tous les secteurs, extrapoler les résultats et les appliquer à l'ensemble du marché des approvisionnements. D'autres analyses ascendantes peuvent également être utilisées pour regrouper les données et les appliquer à l'ensemble du marché des approvisionnements.

D'après l'étude documentaire, la deuxième méthode, fondée sur les cas, semble avoir été développée davantage que la méthode descendante.

Par exemple, en ce qui concerne l'étape 1 de la deuxième méthode, l'analyse documentaire a permis de découvrir un certain nombre d'études dans le cadre desquelles on a tenté de chiffrer le coût des activités des cartels et, dans une mesure beaucoup plus limitée, les coûts liés au truquage d'offres. Des chercheurs (Froeb et coll.¹³) ont estimé qu'un truquage d'offres assez typique faisait augmenter les prix de plus de 20 p. 100 pendant quatre ans. Ce résultat correspond à ceux qui ont été obtenus de manière plus générale dans les sondages à grande échelle effectués dans le cadre d'études sur les cartels à propos de l'incidence du truquage d'offres sur les prix.

Dans la plupart des cas, il peut être difficile de quantifier et de prouver (selon la norme applicable en matière criminelle) le préjudice économique découlant effectivement du comportement collusoire. Dans de telles situations, on doit se servir des indices pour évaluer l'ampleur du préjudice économique aux fins de la détermination de la peine. L'indice que le Bureau emploie le plus souvent, pour les propositions présentées conjointement par des parties ayant plaidé coupable à une infraction en matière de cartel, est le volume de commerce au Canada qui est touché par l'activité en cause, multiplié par un facteur de « coûts supplémentaires ».

Volume de commerce touché — Pour chaque participant au cartel, on calcule la valeur des opérations au Canada qui est touché en regroupant la valeur des ventes du produit dudit participant qui a fait l'objet de l'entente anticoncurrentielle pendant la période au cours de laquelle il a participé à l'infraction. Il peut y avoir des situations où au moins une partie n'a pas participé directement au marché dans le cadre de l'entente collusoire, notamment lorsqu'une partie au cartel a convenu de ne pas entrer sur le marché ou de ne pas présenter de soumission en réponse à un appel d'offres; en pareil cas, on utilisera la valeur des opérations des autres participants au cartel comme fondement pour calculer le préjudice économique découlant de la conduite illégale. Dans la plupart des cas, il suffit d'inclure les ventes directes au Canada pour déterminer le volume de commerce. Cependant, il est parfois utile d'inclure les ventes indirectes afin de connaître l'ampleur véritable des répercussions de l'infraction au Canada.

Coûts supplémentaires — Selon de nombreuses études, les « coûts supplémentaires » découlant des activités collusoires atteindraient au moins 10 p. 100. Cependant, tel qu'il est mentionné plus haut, ce pourcentage ne couvre vraisemblablement pas la totalité du préjudice découlant ou pouvant découler d'un cartel. Lorsqu'il évalue le préjudice, le Bureau tient également compte des effets qualitatifs d'un cartel, comme l'exclusion des consommateurs du marché par suite de la majoration des prix, c'est-à-dire la perte sèche, et l'effet néfaste général des cartels sur l'économie canadienne. C'est pourquoi le Bureau utilise un pourcentage de 20 p. 100 du volume de commerce touché comme indice du préjudice économique.

En ce qui concerne l'étape 2 de la deuxième méthode, Connor et coll.¹⁴ ont souligné qu'en 1986, le procureur général adjoint de la division antitrust, Douglas Ginsberg, avait convenu que les agents d'exécution n'avaient détecté que 10 p. 100 de l'ensemble des cartels. D'autres spécialistes américains et européens ont suggéré que les taux de détection pouvaient aller de 10 à 33 p. 100. Il est probable que l'estimation de M. Ginsberg soit dépassée compte tenu du fait que le programme d'amnistie mis en place aux États-Unis a sûrement permis de hausser le taux de détection de 1986. Toutefois, d'après les auteurs de l'étude, rien ne permet de contredire l'estimation de 33 p. 100. Il reste à déterminer si ces pourcentages peuvent s'appliquer au truquage d'offres.

Une fois les étapes 1 et 2 réglées, on passe à l'étape 3, qui ne suppose qu'un simple calcul. Toutefois, l'étape 4 représente un important défi. Des lacunes sur le plan des données et de la recherche empêchent d'extrapoler les résultats pour les appliquer à l'ensemble du marché des approvisionnements ou de simplement regrouper les estimations sectorielles pour illustrer la situation de l'ensemble du marché.

Méthode axée sur le risque

Les difficultés liées à l'application des deux méthodes de base semblent avoir mené à la recherche d'une troisième méthode mettant davantage l'accent sur l'anticipation et la prévision des situations où les risques de truquage d'offres sont les plus élevés, plutôt que sur les façons d'évaluer son ampleur totale.

Du point de vue d'un organisme antitrust, il se peut que cette troisième méthode soit la plus pragmatique, étant donné qu'elle permet de cibler les efforts susceptibles d'être les plus fructueux pour réduire la probabilité de truquage d'offres, tout d'abord, puis pour cerner les cas et intervenir au besoin.

Au cours des entrevues, les acheteurs et les fournisseurs ont sans hésiter signalé les situations à risque élevé :

• lorsque le nombre de fournisseurs est peu élevé et que peu de caractéristiques les distinguent les uns des autres;
• lorsqu'une relation à long terme avec un acheteur n'est pas importante ou moins importante que celle entretenue avec d'autres fournisseurs (par exemple dans certains types de travaux axés sur les projets);
• lorsque l'urgence d'agir risque de diminuer la diligence et la surveillance.

Le risque comporte deux dimensions importantes : la probabilité que le risque se concrétise et son incidence en cas de concrétisation. La gestion du risque se fonde sur des choix quant à la façon d'atténuer la probabilité ou l'incidence du risque. Pour gérer le risque, on peut choisir soit de ne rien faire¹⁵, soit de mettre en œuvre diverses mesures, conformément au continuum d'observation de la loi (voir la section 2.5).

Tant l'OFT que l'ACCC ont indiqué être en train d'élaborer une méthode axée sur le risque permettant de cerner les secteurs visés. Par exemple, une étude de l'OFT expose une méthode pour cerner les secteurs susceptibles de soulever des préoccupations en matière de concurrence¹⁶; voici les indicateurs suggérés pour cerner ces secteurs-cibles :

• la part de l'offre d'origine intérieure acquise par le secteur public
• la question de savoir s'il s'agit d'un secteur centralisé
• le niveau de concentration du marché des fournisseurs et la tendance en la matière
• le taux de roulement des fournisseurs
• l'ouverture à l'importation
• la croissance du marché, particulièrement la croissance de la demande résiduelle (qui comprend la demande et les exportations du secteur privé)
• divers indicateurs d'obstacles à l'accès au marché sans lien avec l'approvisionnement.

L'étude de l'OFT a permis de cerner neuf secteurs susceptibles d'être préoccupants en matière de concurrence et devant faire l'objet d'un examen plus poussé. Voici les neuf secteurs en question :

• égouts, enlèvement des ordures et services sanitaires
• fabrication d'armes et de munitions
• services de santé humaine
• construction et réparation navales
• fabrication de produits pharmaceutiques, de produits chimiques médicaux et de produits phytopharmaceutiques
• fabrication de ciment et d'enduit à la chaux
• préparation de chantiers
• construction et ouvrages de génie civil (en tout ou en partie)
• fabrication de machines de bureau et d'ordinateurs

Ce type de méthode a également été examiné dans la documentation, même si, une fois de plus, il ne s'agissait que des cartels en général. Par exemple, M. Harrington¹⁷ décrit une méthode d'examen minutieux des industries et des secteurs visant à cerner les situations favorables aux cartels et les comportements qui pourraient être adoptés pour détecter les cartels. Là encore, l'application au truquage d'offres en général des méthodes et des constatations de ces chercheurs devrait être validée.

Conclusions

Il existe des méthodes pour mesurer l'ampleur du problème du truquage d'offres, mais elles n'ont pas été complètement développées ni éprouvées dans le contexte canadien. L'une des méthodes est « descendante », c'est-à-dire que l'on analyse le marché des approvisionnements pour tenter d'estimer l'ampleur et les conséquences du truquage d'offres. L'autre méthode est « ascendante » et consiste à étudier un ou quelques cas de truquage d'offres pour en analyser les répercussions et estimer le taux de détection; ces résultats sont ensuite extrapolés pour être appliqués à l'ensemble du marché des approvisionnements. La réussite de l'une ou l'autre de ces méthodes dépend de la capacité de combler les lacunes des données clés, ce qui n'est peut-être pas possible.

Une méthode « axée sur le risque », permettant de cerner les secteurs et les situations où les risques de truquage d'offres sont les plus élevés (en termes de probabilité et de répercussions), pourrait constituer une méthode plus pragmatique pour un organisme antitrust. C'est ce type de méthode que mettent actuellement au point l'OFT et l'ACCC.

Recommandation

À court et à moyen terme, le Bureau doit mettre davantage l'accent sur la promotion en effectuant des recherches à l'appui de ses activités de lutte contre le truquage d'offres. Ces recherches devraient avoir pour objectif l'élaboration d'une base de données permettant de cibler, selon une méthode axée sur le risque, les secteurs et les situations les plus susceptibles de donner lieu au truquage d'offres. La possibilité de s'adjoindre des partenaires de recherche devrait être envisagée.

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3.4 Avantages nets du processus d'appel d'offres concurrentiel

Question d'évaluation

Par rapport à un modèle d'attribution de contrats à un fournisseur unique, quels sont les avantages nets du processus d'appel d'offres concurrentiel¹⁸?

Constatations

Les personnes interrogées du secteur public comme du secteur privé ont indiqué que, dans de nombreux cas, le processus concurrentiel compte certains avantages :

• un meilleur prix et une qualité et un service supérieurs;
• un accroissement de l'innovation;
• une réduction de la dépendance à un ou quelques fournisseurs.

De surcroît, les acheteurs du secteur public ont mentionné qu'ils considéraient qu'en raison de sa plus grande transparence, le processus d'appel d'offres concurrentiel correspondait mieux à leur secteur.

Toutefois, on a laissé entendre que, dans la pratique, de nombreux facteurs doivent être pris en considération pour choisir le meilleur modèle de sélection d'un fournisseur. En outre, il a été souligné que la question d'évaluation semblait subjective puisqu'elle présentait le modèle concurrentiel comme un point de départ idéal. Il faudrait plutôt présenter d'emblée toutes les options qui s'offrent pour la sélection de fournisseurs et tenir compte de chacune d'elles dans les décisions visant à déterminer la meilleure approche en matière d'approvisionnement.

Voici certains des facteurs qui ont une incidence sur l'évaluation et le choix de la meilleure solution :

• toute directive politique ou publique dictant l'utilisation de diverses solutions (par exemple une politique fixant des seuils en ce qui concerne le nombre de marchés à conclure par voie concurrentielle par rapport aux marchés à fournisseur unique);
• la nature de l'approvisionnement (par exemple une marchandise, un service bien déterminé ou un produit moins bien déterminé);
• les avantages (prix, innovation) associés à chaque solution dans chaque cas;
• les coûts de processus associés à chaque solution (en argent et en temps). Le coût des processus concurrentiels peut prendre une importance disproportionnée, particulièrement dans le cas de marchés de faible valeur;
• les pratiques de l'organisation en matière d'approvisionnement (par exemple l'attribution du contrat au soumissionnaire ayant présenté l'offre la moins élevée, la restriction de l'étendue géographique de l'appel d'offres, etc.);
• La volonté de l'acheteur d'établir une relation à long terme avec le fournisseur.

Ainsi, le processus d'appel d'offres concurrentiel n'est pas toujours le meilleur modèle de sélection d'un fournisseur.

Cette évaluation est corroborée par la documentation. Dans le cadre d'un examen de la documentation sur l'approvisionnement dans le secteur de la défense, Washington¹⁹ a constaté que les achats effectués en régime de concurrence ne permettaient pas toujours d'effectuer des économies, et il est d'avis que les décideurs devraient effectuer une analyse coûts-avantages pour déterminer si la voie concurrentielle se traduirait par des économies avant de s'engager dans cette voie. Tadelis et Bajari²⁰ ont avancé que le processus d'appel d'offres était le modèle à privilégier lorsque des exigences simples ou moyennement complexes, des coûts modérés et de nombreux concurrents potentiels étaient en jeu.

Conclusions

Le choix du meilleur modèle d'approvisionnement dépend de nombreux facteurs, notamment les orientations stratégiques et politiques du gouvernement et de divers coûts et avantages. Il n'est pas toujours justifié de cultiver un préjugé favorable à l'égard des modèles d'approvisionnement concurrentiels en les considérant comme point de départ idéal d'un choix judicieux. Par exemple, dans les cas d'approvisionnement comportant des exigences relativement simples que l'on peut exposer à un coût raisonnable dans un document d'appel d'offres, et lorsque de nombreux concurrents potentiels sont en lice, les processus d'appel d'offres concurrentiels s'imposent. Dans d'autres cas, il est préférable d'opter pour un autre modèle d'approvisionnement.

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3.5 Le trucage d'offres — motivations et freins

Question d'évaluation

Quels sont les effets incitatifs et dissuasifs sur les particuliers ou les entreprises relativement au truquage d'offres?

Constatations

Effets incitatifs

Les répondants de tous les groupes d'intervenants, du Bureau de la concurrence ou de l'extérieur, ont fourni des réponses semblables à cette question. Ils ont laissé entendre que la première motivation au truquage d'offres, pour les entreprises et les particuliers, est la recherche du gain, qui l'emporte sur les pénalités financières et autres qui peuvent leur être imposées en cas de détection.

Au-delà de l'argent, les motivations comprennent les suivantes :

• volonté d'assurer la stabilité de leurs activités en contrôlant mieux le marché;
• « faire partie du club » et « continuer de faire des affaires de la façon dont nous l'avons toujours fait »;
• les fournisseurs doivent quelquefois soumissionner pour demeurer sur la liste des fournisseurs admissibles, même s'ils n'ont pas la capacité ou les ressources nécessaires pour réaliser les travaux visés par un appel d'offres donné.

Bien que l'on doive se montrer prudent au moment d'appliquer ces conclusions directement à la situation canadienne, dans son examen de la collusion dans l'industrie de la construction aux Pays-Bas, Dorée²¹ a également montré des situations qui peuvent encourager les entreprises et les particuliers à truquer des offres. Plus particulièrement, la perception des risques a été cernée en tant qu'incitation à la collusion. Si les entreprises estiment devoir faire face à des risques élevés semblables qu'elles peuvent réduire en prenant des mesures collectives, elles ressentent le besoin de discuter du risque, de se regrouper et d'agir de manière coordonnée. De plus, l'insatisfaction des acheteurs à l'égard du rendement peut pousser les entreprises à se voir comme des compagnons liés par le sort, et cet esprit de familiarité peut mener à la collusion.

Pour ceux qui participent à un truquage d'offres, la collusion aide à stabiliser la charge de travail et à réduire l'incertitude liée aux fluctuations de celle-ci. Les entreprises étaient également moins vulnérables aux prix d'éviction. Essentiellement, du point de vue du fournisseur, la collusion crée un environnement d'affaires plus prévisible et plus stable.

Effets dissuasifs

Au cours des entrevues, tous les répondants ont signalé les principaux freins au truquage suivants :

• ce processus est illégal et contraire aux valeurs de l'entreprise;
• les répercussions, s'ils se font prendre, comprennent des amendes, peut-être même une peine d'emprisonnement, la détérioration de la relation avec les acheteurs (y compris l'exclusion possible des possibilités ultérieures de soumissions) et la perte de réputation sur le marché;
• le coût de la mise au point et de la gestion d'un stratagème de truquage d'offres pour les participants;
• le risque inhérent à la collaboration avec des particuliers prêts à enfreindre la loi.

L'expérience des pays de comparaison allait dans le même sens. Une enquête sur les entreprises du Royaume-Uni, menée par l'OFT²², a montré que la volonté de se conformer était motivée par les facteurs suivants (par ordre d'importance) :

• sanctions pénales
• exclusion des directeurs
• publicité négative
• amendes
• actions en dommages intentées par une partie privée

Le département de la Justice des États-Unis a fait état d'effets dissuasifs semblables au truquage d'offres, dont la peur de se faire prendre, d'aller en prison et d'être exclu des marchés futurs.

Prise de décisions

En général, les répondants de tous les groupes interviewés estimaient que les auteurs des infractions savaient qu'ils avaient tort de participer à un truquage d'offres, et que la décision de le faire était une décision d'affaires dont ils avaient bien pesé les pour et les contre. En d'autres mots, on juge que les motivations l'emportent sur les effets dissuasifs.

Les répondants ont également mentionné que le poids des effets incitatifs et dissuasifs et, par conséquent, des avantages nets attendus du truquage d'offres varient selon la situation.

• Dans une économie prospère, lorsque le marché favorise les fournisseurs, les gains découlant du truquage d'offres peuvent avoir moins d'effets incitatifs, puisque les fournisseurs établissent déjà des prix élevés²³. Au contraire, en période de récession, la motivation à faire plus d'argent et à mieux contrôler le marché peut être plus forte.
• Dans le cas d'un projet ponctuel important, la relation à long terme avec l'acheteur peut ne pas être aussi importante et, si le contrevenant se fait prendre, les répercussions (par exemple l'exclusion des appels d'offres ultérieurs) sont donc moins fortes.
• Si les pénalités ne sont pas importantes, le risque d'être pris est considéré comme moins important.

Conclusions

Les effets incitatifs et dissuasifs liées au truquage d'offres par les vendeurs et fournisseurs sont relativement clairs. Les motivations comprennent en général des gains monétaires réels ou perçus ou une plus grande certitude quant aux sources de revenus ultérieures. Les freins sont en général les sanctions pénales et d'autres aspects connexes dont les répercussions sont importantes, même dans les cas où la probabilité de détection est faible, sur le plan des peines d'emprisonnement, de la perte de réputation et de la perte de possibilités d'affaires.

Le fournisseur fait une évaluation implicite de ces facteurs et des solutions de rechange à court et à long terme. Leur poids peut varier selon les circonstances, notamment en fonction de l'évolution du climat économique ou du mode de traitement de ces cas par les tribunaux. Par conséquent, les décisions peuvent également varier au fil du temps.

La majorité des contrevenants semblent participer aux stratagèmes de truquage d'offres de façon délibérée plutôt qu'accidentelle. Par conséquent, on doit faire comprendre aux particuliers et aux entreprises qui envisagent de truquer des offres ou qui le font déjà qu'en plus d'être criminel et contraire à l'éthique, ce procédé constitue une pratique d'affaires perdante à court comme à long terme.

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3.6 Incitations et contre-incitations à détecter et à contrer le truquage d'offres

Question d'évaluation

Pour les organismes de secteurs divers (par exemple la construction, la santé) utilisant les processus d'appel d'offres ou d'approvisionnement, quelles sont les éléments incitatifs ou dissuasifs en fonction desquels ils décident ou non de :

• cerner le truquage d'offres;
• prendre des mesures efficaces pour prévenir le truquage d'offres;
• contrer les stratagèmes soupçonnés ou réels de truquage d'offres (incluant les processus publics et privés, échelons décisionnels, demandes de conception d'appels d'offres et mise en œuvre de politiques et de programmes, les perceptions, etc.);

Le secteur public comprend les divers ordres de gouvernement (fédéral, provincial et municipal), les universités, les écoles et les hôpitaux. Le secteur privé comprend tout ce qui ne relève pas du secteur public.

Constatations

Effets incitatifs

Les répondants de tous les groupes, du Bureau de la concurrence et de l'extérieur, ont formulé des réponses plutôt uniformes à cette question. Ils ont indiqué que, pour les acheteurs, les principales motivations à détecter, à prévenir et à contrer le truquage d'offres au moyen de leurs processus d'appel d'offres et d'approvisionnement sont les suivantes :

• le truquage d'offres est illégal et les organismes ont l'obligation d'y mettre fin compte tenu de leurs responsabilités fiduciaires envers les actionnaires et les intervenants;
• Économies financières (selon les recherches, le truquage d'offres fait monter les prix);
• Maintien de la réputation de l'acheteur;
• Maintien de la réputation de l'entreprise en tant qu'organisme fournisseur sur le marché;
• Crainte d'une vérification éventuelle.

Les répondants estimaient également que, en général, les organismes du secteur public peuvent être perçus comme des cibles particulièrement vulnérables en raison de leur nature bureaucratique et de l'importance moindre qu'ils accordent aux résultats finals, ceci devrait constituer une motivation supplémentaire à faire preuve de diligence.

Effets dissuasifs

Les effets dissuasifs soulignés par les répondants comprennent les suivants :

• temps et coût requis pour la détection et le suivi;
• répercussions sur la délivrance de contrats et la fourniture d'articles essentiels;
• embarras lié au fait d'avoir été victime;
• préjudice causé à la relation de l'organisme avec les fournisseurs.

Il a également été mentionné que le temps et le coût requis pour assurer la détection et le suivi augmenteraient. Du point de vue de l'acheteur, l'approvisionnement ne se fait pas d'un seul bloc; il suppose au contraire de nombreux agents d'approvisionnement, qui sont de plus en plus souvent uniquement responsables de leur volet précis du processus d'approvisionnement, qui comporte de nombreuses étapes. On s'attend à ce que les agents soient des spécialistes du processus, plutôt que des spécialistes d'un secteur d'approvisionnement donné. Ainsi, les agents d'approvisionnement se concentrent sur les transactions individuelles et ont donc une capacité limitée de détecter les stratagèmes de truquage d'offres au fil du temps.

L'examen de la documentation aussi a fait ressortir des effets dissuasifs et des obstacles semblables. Par exemple, Haberbush²⁴ signale ce qui suit.

• Le prix soumissionné dépend d'un certain nombre de facteurs, comme les coûts de la main-d'œuvre, le coût du matériel, le recours à des sous-traitants et les caractéristiques de l'entreprise, ce qui fait qu'il est très difficile de cerner les offres truquées.
• Dans certains organismes, il y a un taux élevé de roulement des agents d'approvisionnement. Nombre d'entre eux sont donc peu familiers avec les produits ou services qu'ils achètent et sont donc moins en mesure de déterminer si les prix sont raisonnables.
• Pour les agents d'approvisionnement, il n'y a pas d'incitatif commercial à réduire les coûts.
• Les agents subissent souvent une pression subtile visant l'adjudication du contrat, même si certains éléments indiquent que le processus a été compromis.
• Il faut beaucoup de temps pour confirmer les soupçons de collusion, et il est généralement nécessaire de conclure le processus d'approvisionnement aussi rapidement que possible.
• Un acheteur qui a des soupçons n'a pas la souplesse nécessaire pour négocier, trouver un autre soumissionnaire ou vérifier ses soupçons.

Prise de décisions

Les répondants des organismes d'approvisionnement ont mentionné que le personnel chargé de l'approvisionnement intervenait de façon plus proactive en cas de stratagèmes soupçonnés ou réels de truquage d'offres, lorsqu'il a le soutien de la haute direction et qu'un processus d'escalade existe. Dans cette situation, les décisions des entreprises et les décisions individuelles sont en harmonie et l'incertitude est réduite.

L'analyse des pays de comparaison a révélé que les États-Unis ont reconnu que leurs agents d'approvisionnement avaient des préoccupations semblables et ont tenté de les régler²⁵.

Conclusions

Les incitations et les contre-incitations des acheteurs sont complémentaires à celles des fournisseurs (voir la section 3.5).

Les motivations et les freins des organismes d'approvisionnement à cerner, à prévenir et à contrer le truquage d'offres sont relativement clairs. L'organisme prend une décision qui vise à contrebalancer, entre autres choses, le coût de cerner et de contrer les offres truquées, d'un côté et, de l'autre côté, les pertes financières et la perte de réputation découlant du défaut de prendre des mesures appropriées pour lutter contre le truquage d'offres.

Certains facteurs touchent autant les acheteurs que les fournisseurs, notamment l'évolution du climat économique, la culture organisationnelle ou l'attention suscitée par les affaires devant les tribunaux.

Par conséquent, il faut convaincre les organismes qui envisagent d'avoir recours à des processus d'appels d'offres et d'approvisionnement pour cerner, prévenir et contrer les stratagèmes de truquage d'offres non seulement que ce procédé est répréhensible et criminel, mais également qu'ils ont un rôle à jouer pour le combattre. Ces organismes doivent également être amenés à comprendre que le truquage d'offres est une solution d'affaires qui peut leur nuire, à court et à long terme.

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3.7 Rôles des différents acteurs, chevauchements et doubles emplois

Questions d'évaluation

Quel est le rôle du gouvernement fédéral (en tant que décideur), du Bureau de la concurrence et d'autres intervenants et partenaires clés (par exemple bureaux d'approvisionnement du secteur public et privé, y compris Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC)) dans le règlement de ce problème?

Y a-t-il chevauchement ou double emploi des efforts?

Constatations

Le rôle stratégique du gouvernement fédéral dans la lutte contre le truquage d'offres est exposé par la Loi. Dans les entrevues, on s'entendait pour dire que le gouvernement fédéral devait continuer à jouer ce rôle. De plus, aucun répondant n'a laissé entendre que le problème du truquage d'offres devrait être laissé de côté, même chez ceux qui n'ont aucune expérience de ces situations ou qui pensent qu'il s'agit d'un problème peu fréquent.

Les répondants de tous les groupes ont exprimé leur soutien à l'égard du rôle clé que continue de jouer le Bureau en matière de lutte contre le truquage d'offres par ses activités de promotion et de sensibilisation et aussi par ses activités liées à la conformité et à l'application de la loi, et ont dit s'attendre à ce que ce rôle soit manifeste à l'échelle régionale. De plus, ils jugeaient que les efforts déployés par le Bureau et d'autres parties dans ce domaine avaient tendance à se compléter plutôt qu'à se chevaucher.

Rôles à l'égard de la conformité — Processus d'approvisionnement du gouvernement fédéral

Au sein du gouvernement fédéral, le centre stratégique d'approvisionnement est la Direction de la politique sur les acquisitions et la gestion de projets (DPAGP) du Secrétariat du Conseil du Trésor (SCT). Les politiques et les règlements sont appliqués par TPSGC (le fournisseur de services commun aux ministères et à de nombreux organismes gouvernementaux) ainsi que par les organismes de gestion du matériel de certains ministères. Les lois, politiques et procédures applicables comprennent la Loi fédérale sur la responsabilité, la Loi sur la gestion des finances publiques, la Politique sur les marchés, le Code de conduite pour l'approvisionnement et le Guide des approvisionnements.

Le SCT joue le rôle de principal soutien des responsabilités du Conseil du Trésor relativement à la Politique sur les marchés du gouvernement. Son rôle comprend l'élaboration et l'orientation de politiques en matière de contrats et le développement des capacités. Sur le plan stratégique, l'un des objectifs principaux consiste à mettre en pratique la Loi fédérale sur la responsabilité au moyen des règlements et des politiques. Cela comprend les révisions à la Loi sur la gestion des finances publiques. Les discussions avec les répondants du gouvernement fédéral donnent à penser que les règlements et les politiques exigeront que les soumissionnaires fassent des déclarations précises concernant la collusion, dans certaines situations, tandis que dans d'autres cas, le sujet est traité de façon implicite au moment de la présentation d'une soumission.

En septembre 2007, TPSGC a affiché sur son site Web le Code de conduite pour l'approvisionnement. Le Code souligne les responsabilités du fournisseur et traite de la collusion dans le cadre du processus de soumission. La Loi sur la concurrence est citée dans le Code sous la rubrique Principales lois et politiques. Le Code sera modifié lorsque de nouveaux règlements seront mis en œuvre en vertu de la Loi fédérale sur la responsabilité.

Le Guide des approvisionnements de TPSGC (la « bible » de l'approvisionnement) oriente les agents qui doivent traiter des cas potentiels de truquage d'offres. Ce document donne également un certain nombre d'exemples d'activités possibles de truquage d'offres. Le manuel, daté de 1994, fait mention du Bureau de la politique de la concurrence, ce qui donne à penser qu'une mise à jour s'impose.

Selon la majorité des répondants représentant le gouvernement fédéral, si le truquage d'offres n'est pas une question prioritaire, c'est en raison de la rareté des cas qu'ils ont décelés. Ils jugent que les mécanismes actuels en place sont suffisants pour exécuter leurs rôles. Toutefois, ils ont souligné que, si le truquage d'offres s'avérait un problème important, une directive stratégique pangouvernementale pourrait être adoptée à l'intention de tous les responsables de l'approvisionnement. De plus, il a été avancé que c'est au Comité consultatif du Conseil du Trésor chargé des marchés qu'il revient de mettre l'accent sur ce problème.

Par ailleurs, d'autres représentant le gouvernement fédéral ou ayant déjà travaillé au gouvernement fédéral ont laissé entendre que les mécanismes actuels, comme le Code de conduite et l'orientation fournie dans le Guide des approvisionnements, ou encore une orientation stratégique pangouvernementale, auraient des répercussions limitées. Selon eux, le véritable problème réside dans le fait que les agents d'approvisionnement du gouvernement fédéral n'ont pas les outils nécessaires pour détecter le truquage d'offres et que les acheteurs n'ont pas une grande motivation, sur les plans organisationnel, financier ou autres à examiner davantage cette question.

Rôles à l'égard de la conformité — Autres intervenants

Les répondants ont laissé entendre que d'autres organismes aussi jouent des rôles clés pour favoriser la conformité.

Les services d'approvisionnement des entreprises du secteur privé et les organismes publics (par exemple les fournisseurs de soins de santé) mettent en place des politiques et des procédures d'approvisionnement qu'ils estiment pouvoir faire obstacle aux activités collusoires. Ils forment également leur personnel chargé de l'approvisionnement dans l'application de ces politiques et procédures, et effectuent des vérifications.

Les organismes du secteur privé²⁶ ont adopté des codes de conformité et de responsabilité organisationnels qui traitent des relations avec les fournisseurs et des conduites illégales et contraires à l'éthique. Ces codes sont fréquemment élaborés avec l'aide de bureaux d'avocats du secteur privé spécialisés en droit des affaires. Dans certains cas, les employés doivent être informés de ces codes et y adhérer. Les bureaux d'avocats organisent souvent des séances d'information sur la conformité des entreprises à l'intention de leurs clients. Les séances peuvent porter sur la question du truquage d'offres.

Les associations d'affaires peuvent également jouer un rôle actif. Par exemple, l'Association canadienne de la construction²⁷ vise à soutenir et à promouvoir des normes commerciales éthiques dans l'industrie de la construction (non résidentielle) en élaborant des guides normalisés de l'industrie et des documents contractuels. Elle parraine le programme de certification du Sceau d'or pour un certain nombre de groupes professionnels. De plus, son plan stratégique actuel vise l'élaboration d'un code de conduite pour elle-même et pour les entreprises membres. Ces codes de conduite portent généralement sur tout un éventail de questions, y compris les actes illégaux. Toutefois, leur application est souvent volontaire et ils ne prévoient pas de solides mécanismes d'application ou de sanctions dans les cas d'infractions.

Rôles en matière de sensibilisation et d'éducation

Le Bureau de la concurrence, par le truchement des exposés de sensibilisation présentés par la DGAC dans la RCN et dans d'autres régions, joue un rôle important dans l'augmentation de la sensibilisation. Comme le montre la liste des publics qui ont assisté aux exposés de sensibilisation présentés au cours des 30 derniers mois, le Bureau a touché nombre d'organismes responsables de la conformité.

D'autres organismes jouent également des rôles actifs relativement à l'augmentation de la sensibilisation et à l'éducation. Les organismes qui invitent le Bureau à présenter un exposé de sensibilisation ou qui acceptent d'offrir ces exposés lorsque le Bureau le propose reconnaissent bien évidemment l'enjeu et sont reconnaissantes de l'aide fournie à cet égard.

Les associations professionnelles fournissent une formation et une certification aux professionnels de l'approvisionnement. Bien souvent, leurs programmes comportent un volet sur le droit des contrats²⁸. Comme le montre l'étude de cas sur l'éducation et la sensibilisation, la Purchasing Management Association of Canada (PMAC), l'Institut de la gestion du matériel (IGM) et le Construction Institute offrent des programmes de perfectionnement professionnel comportant, ou pouvant comporter, des volets sur le truquage d'offres. Un bureau régional a déjà profité d'un programme de sensibilisation offert par la PMAC, et un exposé a été présenté au cours de la dernière réunion nationale annuelle de l'IGM.

Les associations professionnelles comme la PMAC, l'IGM et le Conseil canadien des marchés publics ainsi que les associations d'affaires nationales comme la Chambre de commerce du Canada mènent des activités de sensibilisation dans le cadre de leurs conférences nationales et régionales et par le truchement de leurs communications imprimées et électroniques (sites Web, magazines, bulletins, etc.) à l'intention de leurs membres. Une fois encore, il semble possible de tirer profit de ces voies de communication pour diffuser des messages de sensibilisation à la lutte contre le truquage d'offres.

Les universités, les collèges et les instituts offrent, dans le cadre de leurs programmes de formation aux affaires, au droit, aux professions et aux métiers, des cours qui traitent de contrats et de l'éthique. Par exemple, un bureau régional a travaillé avec le British Columbia Institute of Technology à l'élaboration de la partie sur le truquage d'offres de son programme de certificat d'enquêteur judiciaire (option étude des crimes économiques)²⁹. Un autre bureau régional, dans le cadre des activités de sensibilisation, présente un module sur la lutte contre le truquage d'offres dans le cadre du cours d'éthique offert par le Construction Institute³⁰. Il serait possible de mieux tirer parti de ces relations et d'en nouer d'autres avec des établissements d'enseignement.

Conclusions

Le rôle des acheteurs, des fournisseurs, du Bureau de la concurrence et des autres intervenants dans la lutte contre le truquage d'offres semble relativement clair pour chaque partie. Leurs efforts sont perçus comme complémentaires plutôt que fournis en double.

Les représentants des organismes d'approvisionnement interviewés, y compris les organismes du gouvernement fédéral, croient qu'ils exécutent adéquatement leur rôle en décourageant le truquage d'offres par leurs procédures, pratiques et systèmes habituels d'approvisionnement. Toutefois, d'autres répondants laissent entendre que si les offres truquées ne sont pas détectées, c'est en raison d'un manque de moyens et de motivations appropriées.

Le Bureau de la concurrence est le principal responsable de l'application de l'article 47 de la Loi sur la concurrence. Il semble que le Bureau de la concurrence devra également continuer de montrer la voie à suivre en matière de communication, de sensibilisation et de surveillance.

Il semble possible pour le Bureau d'exercer son influence à l'échelon du gouvernement fédéral. Les répondants du Bureau estiment que l'organisme devrait promouvoir la politique de la concurrence pour influer sur les procédures et règlements mis en place par les ministères fédéraux pour appliquer les articles pertinents de la Loi fédérale sur la responsabilité.

Recommandation

À court et à moyen terme, le Bureau devrait, par le truchement de partenariats, mettre davantage l'accent sur la promotion de ses activités de lutte contre le truquage d'offres. Les occasions pour le Bureau de faire valoir son point devant les ministères fédéraux devraient être examinées. De plus, il devrait chercher des occasions de renforcer les relations existantes ou d'en créer de nouvelles avec des associations professionnelles et commerciales. Les messages de sensibilisation plus précis devraient être conçus spécialement pour les divers publics cibles.

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3.8 Répercussions des pratiques et des politiques fédérales

Question d'évaluation

Au niveau fédéral, quelles pratiques ou politiques publiques soutiennent la lutte contre le truquage d'offres et lesquelles y nuisent?

Constatations

Les répondants, principalement ceux qui ont une expérience du marché fédéral, ont mentionné un certain nombre de pratiques et de politiques fédérales qui soutiennent les efforts de lutte contre le truquage d'offres ou qui y nuisent. Elles s'appliquent aux activités de lutte contre le truquage d'offres dans les marchés d'approvisionnement du gouvernement fédéral.

Politiques et pratiques qui soutiennent la lutte

Certaines dispositions de la Loi fédérale sur la responsabilité relatives à la corruption et à la collusion seront mises en œuvre par voie de règlement. Il s'agira de la disposition 312 de la Loi sur la gestion des finances publiques, laquelle devrait faciliter la lutte contre le truquage d'offres.

Politiques et pratiques qui nuisent à la lutte

Un certain nombre de politiques et de pratiques pouvant nuire aux efforts de lutte contre le truquage d'offres ont été cernées.

Les politiques et les pratiques qui réduisent le nombre de soumissionnaires peuvent augmenter la probabilité que les soumissionnaires admissibles participent à un truquage d'offres, ce qui nuit aux efforts de lutte contre le truquage d'offres. Les politiques et pratiques en question comprennent les suivantes :

• les règles et règlements supplémentaires associés à une plus grande responsabilisation et à une plus grande gestion du risque, qui découragent les fournisseurs potentiels de participer aux marchés fédéraux;
• un plus grand engagement envers la transparence — publication du nom des entreprises qui demandent des documents sur les appels d'offres dans le système MERX, conférences de soumissionnaires, annonces de l'adjudication de contrats — tous ces renseignements fournissent aux entreprises tous les renseignements sur leurs compétiteurs dont ils ont besoin pour conclure des accords de collusion;
• les limites des zones géographiques de concurrence et les critères d'évaluation restrictifs.
• les règlements, comme le règlement sur le contenu canadien, qui soit font obstacle en réduisant le nombre d'entreprises soumissionnaires, soit peuvent encourager la manipulation du processus d'appel d'offres³¹.

Les pratiques qui entravent la diffusion des connaissances et les outils qui permettent aux agents d'approvisionnement de comprendre et de cerner le truquage d'offres nuisent également aux efforts de lutte contre le truquage d'offres. Ces pratiques comprennent les suivantes :

• l'absence de systèmes de données qui permettent de suivre les tendances des fournisseurs en matière de soumissions dans leur domaine d'activité, à l'échelle du gouvernement, ce qui fait en sorte que le suivi des contrats adjugés et la détection du truquage d'offres sont presque impossibles;
• le manque de formation suivie uniforme des agents d'approvisionnement sur le truquage d'offres et la façon de détecter et de contrer ces activités.

Haberbush³², dans son examen des régimes de soumissions cachetées des États-Unis, a obtenu des résultats semblables. Les lignes directrices cernées pouvant faciliter le truquage d'offres comprennent les suivantes :

• les lignes directrices visant à limiter le nombre d'entreprises qui peuvent soumissionner un projet (par exemple restrictions à l'égard des compétiteurs non locaux ou étrangers, exigences relatives à l'utilisation de produits ou de matériel d'origine nationale seulement, dispositions selon lesquelles une certaine partie des contrats doit être accordée aux PME);
• les lignes directrices qui précisent que la soumission la plus basse doit être acceptée;
• les dispositions relatives à la transparence (par exemple l'exigence d'ouvrir publiquement les soumissions cachetées donne aux membres des cartels la possibilité de découvrir si d'autres membres ont triché);
• les réunions de pré-soumission peuvent faciliter la collusion : les soumissionnaires apprennent à connaître leurs compétiteurs et peuvent discuter des possibilités de collusion.

Conclusions

La mise en œuvre de la Loi fédérale sur la responsabilité, s'appuyant sur des modifications apportées à d'autres lois, et l'adoption de nouveaux règlements et de nouvelles procédures constituent les principales pratiques et lignes directrices fédérales qui ont des répercussions sur les efforts de lutte contre le truquage d'offres. Les articles de la Loi fédérale sur la responsabilité qui traitent de corruption et de collusion devraient favoriser les efforts de lutte contre le truquage d'offres. Toutefois, les articles qui visent l'augmentation de la transparence pourraient rendre les renseignements concurrentiels plus facilement accessibles par les soumissionnaires, ce qui donne à penser que les agents d'approvisionnement fédéraux devront se montrer plus vigilants s'ils veulent détecter et signaler tout truquage d'offres potentiel.

Les motifs pour lesquels ces obligations ont été intégrées à la politique publique dépassent la portée de la présente évaluation. Il suffit de mentionner que, au fil de l'évolution de la politique d'approvisionnement, les motivations au truquage d'offres changeront et que les approches servant au dépistage efficace du truquage d'offres devront également évoluer. Ces approches peuvent supposer une formation plus poussée des agents d'approvisionnement ainsi que la création et l'intégration de systèmes de données et l'amélioration des mesures incitant à cerner et à signaler les activités suspectes.

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⁵Government Procurement : a Synthesis Report (Groupe de travail du Comité des échanges, OCDE, 31 octobre 2001). (Retour au texte.)

⁶Rapport sur les acquisitions de 2005 — Sommaire. Tous les ministères et organismes assujettis au Règlement sur les marchés de l'État. Document fourni par la Direction de la politique sur les acquisitions et la gestion des projets, Secrétariat du Conseil du Trésor. Les rapports des années antérieures sont accessibles sur le site Web du SCT. (Retour au texte.)

⁷2006–2007 — Rapport sur le rendement : Travaux publics et Services gouvernementaux Canada. Document consulté le 18 février 2008 sur Internet : 2006–2007 Rapport sur le rendement : Travaux publics et Services gouvernementaux Canada. (Retour au texte.)

⁸Rapports concernant l'Accord sur le commerce intérieur, accessibles à l'adresse suivante : Statistiques sur la passation des marchés publics. Les chiffres n'incluent pas les entités du secteur MESSS (municipalités, établissements d'enseignement, services de santé et services sociaux). Il est possible que ces chiffres soient sous-évalués, puisque le rapport indique que les achats du gouvernement fédéral s'élèvent à 9,3 milliards de dollars, comparativement aux 16 milliards de dollars indiqués dans le Rapport sur les acquisitions de 2005. (Retour au texte.)

⁹Estimation de l'Association canadienne de la construction. Site Web : Assocation canadienne de la construction. (Retour au texte.)

¹⁰Rapport sur les acquisitions de 2005 — Sommaire. Tous les ministères et agences assujettis au Règlement concernant les marchés de l'État. Fourni par la Direction de la politique sur les acquisitions et la gestion des projets, Secrétariat du Conseil du Trésor. Les rapports des années antérieures sont accessibles sur le site Web du SCT à l'adresse : site Web du SCT, (Retour au texte.)

¹¹À l'heure actuelle, l'organisme antitrust des Pays-Bas enquête également sur une affaire d'ampleur et de portée similaires dans le secteur de la construction. (Retour au texte.)

¹²Communiqué de presse, 2008, OFT issues statement of objections against 112 construction companies [OFT publie un énoncé des objections concernant 112 entreprises de construction], document consulté le 21 avril 2008 sur Internet : Newsroom: Press releases 2008 (En anglais seulement) (Retour au texte.)

¹³« What is the effect of bid-rigging on prices? » [Quelle est l'incidence du truquage d'offres sur les prix?] (Luke M. Froeb, Robert A. Koyak, Gregory J. Werden, Economics Letters, volume 42, 1993).

Hard Core Cartels — Harm and Effective Sanctions [Grands cartels — préjudices et sanctions efficaces] (OCDE, synthèse, mai 2002).
D'après des études récentes portant sur les prix excessifs dans des affaires de cartels, fondées sur l'examen d'un grand nombre de cartels, la majoration moyenne estimée avoisine les 20 à 30 p. 100; la majoration des prix est plus importante pour les cartels internationaux que pour les cartels intérieurs.

« Cartel overcharges : Survey and Meta-Analysis » [Cartels et prix excessifs : sondage et méta-analyse] (John M. Connor, Yuliya Bolotova, International Journal of Industrial Organization, vol. 24, No 6, novembre 2006). Estimations des coûts supplémentaires imposés par les cartels selon un sondage à grande échelle. La valeur moyenne des coûts supplémentaires est de 29 p. 100 supérieure au prix concurrentiel de référence et leur valeur médiane est de 19 p. 100. Il a été déterminé que les cartels internationaux imposaient des coûts supplémentaires de 14 points de pourcentage supérieurs à ceux des cartels intérieurs. Le niveau des coûts supplémentaires augmentait de 4 points de pourcentage chaque cinq ans d'activité du cartel. Le pourcentage des coûts supplémentaires était inférieur sur les territoires où les lois antitrust étaient appliquées avec vigueur. (Retour au texte.)

¹⁴« The size of cartel overcharges: Implications for U.S. and EU fining policies » [Ampleur des coûts supplémentaires entraînés par les cartels : Incidence sur les politiques des États-Unis et de la Communauté européenne en matière de sanctions], (John M. Connor et Robert H. Lande, The Antitrust Bulletin, vol. 51, n^o 4, hiver 2006). (Retour au texte.)

¹⁵Par exemple, lorsqu'il s'agit d'une violation purement technique de l'article 47 dans le cadre d'un marché de faible valeur et n'ayant eu aucune incidence sur l'attribution finale. (Retour au texte.)

¹⁶Assessing the impact of public sector procurement on competition — Summary [Évaluation de l'incidence de l'approvisionnement du secteur public sur la concurrence — Sommaire] (Office of Fair Trading, septembre 2004). (Retour au texte.)

¹⁷Corporate Leniency Programs and the Role of the Antitrust Authority in Detecting Collusion [Programmes de clémence des entreprises et rôle des autorités antitrust en matière de détection de la collusion] (Joseph E. Harrington Jr., John Hopkins University, 31 janvier 2006), et Antitrust Enforcement [Application des lois antitrust] (Joseph E. Harrington Jr., John Hopkins University, 29 septembre 2005). (Retour au texte.)

¹⁸Les efforts déployés par le Bureau pour lutter contre le truquage d'offres se concentrent, par définition, sur les situations faisant intervenir un processus de soumission ou d'appel d'offres. (Retour au texte.)

¹⁹« A review of the literature: Competition versus Sole-Source Procurement » [Une analyse documentaire : Approvisionnements concurrentiels et non concurrentiels] (William N. Washington, Acquisition Review Quarterly, printemps 1997). (Retour au texte.)

²⁰Incentives and Award Procedures: Competitive Tendering versus Negotiations in Procurement [Motivations et procédures d'attribution : Soumission, appels d'offres concurrentiels et négociations en matière d'approvisionnement] (Steve Tadelis, Patrick Bajari, janvier 2006). (Retour au texte.)

²¹« Collusion in the Dutch construction industry: an industrial organization perspective », A.G. Dorée, Building Research & Information, 32(2), mars-avril 2004. (Retour au texte.)

²²The deterrent effect of competition enforcement by the OFT (Bureau britannique de la concurrence, november 2007). (Retour au texte.)

²³En comparaison, dans une économie prospère, au moins dans le secteur privé, la motivation à déceler les offres truquées peut être moindre, puisque le but ultime est de continuer à faire des affaires. (Retour au texte.)

²⁴« Limiting the government's exposure to bid rigging schemes: a critical look at the sealed bidding regime », Kara L. Haberbush, Public Contract Law Journal, automne 2000. (Retour au texte.)

²⁵Price Fixing and Bid Rigging — They Happen: What they are and what to look for (Département de la Justice, septembre 2000). Ce document d'information sur les activités antitrust à l'intention des professionnels de l'approvisionnement vise à garantir aux acheteurs qui envisagent de signaler une infraction aux lois antitrust que l'Antitrust Division apprécie les plaintes des citoyens et y donne suite. Ce document répond à diverses préoccupations, notamment « ce n'est qu'un doute », « je ne veux pas causer de problème à quiconque » et « je ne veux pas être identifié ». (Retour au texte.)

²⁶Une recherche dans Google et un examen subséquent des sites Web a montré que l'énoncé d'entreprises telles qu'Enbridge, IBM, Nortel, Suncor et CN font mention de la collusion. Cette recherche visait à fournir des données illustratives plutôt qu'exhaustives. (Retour au texte.)

²⁷Des renseignements sur le Programme de certification du Sceau d'or et les documents contractuels sont accessibles à l'adresse suivante : Assocation canadienne de la construction. (Retour au texte.)

²⁸Un répertoire des programmes de formation et de certification se trouve sur le site Web du Conseil canadien sectoriel de la chaîne d'approvisionnement. Ce Répertoire des programmes d'enseignement et de formation comprend les programmes de formation sur la chaîne d'approvisionnement (qui comprend les achats) offerts par les collèges et les universités ainsi que par les associations. Le répertoire est accessible à l'adresse suivante : Conseil canadien sectoriel de la châine d'approvisionnement. (Retour au texte.)

²⁹Voir le Web du BCIT (En anglais seulement). (Retour au texte.)

³⁰Voir le site Web du Construction Institute (En anglais seulement). (Retour au texte.)

³¹La politique sur le contenu canadien s'applique s'il y a au moins trois fournisseurs canadiens. Il est possible que les fabricants et les distributeurs fassent équipe pour s'assurer que suffisamment de fournisseurs canadiens soumissionnent afin que la politique puisse s'appliquer. (Retour au texte.)

³²« Limiting the government's exposure to bid rigging schemes: a critical look at the sealed bidding regime », Kara L. Haberbush, Public Contract Law Journal, automne 2000. (Retour au texte.)