Foire aux questions sur les modifications législatives

1. Dispositions d'entrée en vigueur
2. Dispositions transitoires
3. Revenu excédentaire
4. Propositions de consommateur
5. Divers

1. Dispositions d'entrée en vigueur

   1.1 Note explicative de l'entrée en vigueur du nouvel article 172.1

   Question

   Est-ce que la modification apportée à l'article 172.1 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI), prévue à l'article 53 du chapitre 36 des Lois du Canada (2007), est entrée en vigueur le 18 septembre 2009? En effet, l'article 53 n'est pas mentionné dans le décret.

   Réponse

   La réponse courte est oui, la modification à l'article 172.1 de la LFI, prévue à l'article 53 du chapitre 36 des Lois du Canada (2007), est entrée en vigueur le 18 septembre 2009.

   La réponse plus détaillée est la suivante :

   • L'article 172.1 de la LFI a été ajouté à la loi dans le projet de loi C-55 (maintenant le chapitre 47 des Lois du Canada (2005)).
   • En vertu du paragraphe 141(2) du projet de loi C-55 (maintenant le chapitre 47), l'article 105 (qui crée l'article 172.1) entre en vigueur à la date ou aux dates fixées par décret.
   • L'article 172.1 a été subséquemment modifié (même avant d'être en vigueur) pour devenir l'article 53 du projet de loi C-12 (maintenant le chapitre 36 des Lois du Canada, 2007).
   • L'article 113 du projet de loi C-12 (maintenant le chapitre 36) indique les articles qui entrent en vigueur à la date ou aux dates fixées par décret. L'article 53 du projet de loi C-12 n'est pas inclus. Les règles d'interprétation législative nous dictent que cet article entre en vigueur à la date de la sanction royale du projet de loi C-12 (qui fut le 14 décembre 2007).
   • Le décret du 19 août 2009 fixe la date d'entrée en vigueur de l'article 105 du projet de loi C-55 au 18 septembre 2009.
   • L'article 53 du projet de loi C-12 est en vigueur depuis le 14 décembre 2007, mais est resté sans effet jusqu'au 18 septembre 2009 puisqu'il modifie l'article 172.1 (prévu à l'article 105 du projet de loi C-55) qui n'était pas encore en vigueur.
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2. Dispositions transitoires

   2.1 Refus d'une proposition en vertu de la section I après l'entrée en vigueur

   Question

   Si une proposition déposée en vertu de la section I est refusée soit par les créanciers à la première assemblée des créanciers qui a lieu après la date d'entrée en vigueur, soit par le tribunal après la date d'entrée en vigueur, il semble qu'il ne s'agirait pas d'une « nouvelle » faillite, mais d'une faillite qui découle d'un vote de désapprobation de la proposition. Dans ce cas, les règles applicables à la faillite sont-elles celles qui existaient avant l'entrée en vigueur ou les nouvelles règles?

   Réponse

   Sous réserve d'une interprétation contraire des tribunaux, le Bureau du surintendant des faillites (BSF) est d'avis que la faillite qui découle du refus par les créanciers d'une proposition déposée en vertu de la section I est considérée comme un « événement déclencheur » aux termes des dispositions transitoires de la loi. Ainsi, les règles applicables à la faillite seraient celles qui sont énoncées dans les dispositions modifiées de la loi.

   2.2 Avis d'intention avant l'entrée en vigueur et proposition refusée après l'entrée en vigueur

   Question

   Un débiteur est actuellement au stade de l'avis d'intention (déposé avant le 18 septembre 2009). Le délai pour déposer une proposition est le 30 septembre 2009.

   Dans l'éventualité où la proposition est refusée, il deviendra automatiquement failli (première faillite). Il a des revenus excédentaires. Sera-t-il visé par l'ancienne LFI ou la nouvelle (libération 21 mois)?

   Réponse

   Le BSF est d'avis, sous réserve d'une interprétation contraire des tribunaux, que la faillite d'un débiteur en raison du rejet d'une proposition en vertu de la section I est un « événement déclencheur » aux termes des dispositions transitoires, et les nouvelles règles s'appliqueront si la proposition a été rejetée le 18 septembre 2009 ou après.

   2.3 Application des dispositions transitoires à la règle 18

   Question 

   Un syndic souhaite procéder à sa libération, mais il n'est pas certain si les frais juridiques engagés (1 550 $) pendant l'administration d'une faillite déposée en mars 2006 doivent être taxés.

   Le syndic doit-il exiger de l'avocat qu'il taxe ses frais parce que ceux-ci dépassent le montant de 1 000 $ qui était prescrit avant la modification ou les frais sont-ils visés par la modification de 2008 à l'article 18 des Règles et donc ne doivent pas être taxés puisqu'ils sont en deçà du nouveau plafond de 2 500 $?

   Réponse

   Les paragraphes 18(1) et 18(2) des Règles ont été abrogés et remplacés par l'article 18, augmentant ainsi la limite à partir de laquelle les mémoires de frais pour services juridiques doivent être taxés de 1 000 $ à 2 500 $. Le syndic peut dorénavant prélever ses frais pour services judiciaires des biens de l'actif jusqu'à concurrence du plafond total de 2 500 $ sans avoir d'abord à présenter les mémoires à la taxation devant le registraire.

   Le BSF est d'avis que l'article 18 modifié des Règles, qui est de nature procédurale et qui n'est pas visé par une disposition transitoire, est applicable à toutes les procédures en cours qu'elles aient été entamées avant ou après la date d'entrée en vigueur de la disposition. Par conséquent, la procédure visée ci-dessus peut être fondée sur le nouveau plafond de 2 500 $ prescrit à l'article 18 des Règles.

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3. Revenu excédentaire

   3.1 Moment et fondement pour déterminer le revenu excédentaire

   Question

   Tout particulier qui fait faillite pour la première fois et qui n'a pas de revenu excédentaire est libéré après 9 mois. S'il a un revenu excédentaire, il est libéré après 24 mois. Le revenu excédentaire doit-il être constant tout au long des 9 premiers mois pour qu'il y ait prolongation ou est-ce qu'un seul mois de revenu excédentaire peut entraîner la prolongation de 15 mois?

   Réponse

   En vertu des dispositions modifiées, dans le cas d'une première faillite, le particulier qui a un revenu excédentaire pourra être libéré d'office à l'expiration d'un délai de 21 mois (au lieu de 24 mois) conformément à l'article 168.1 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI).

   Les paragraphes 7 et 8 de l'instruction n° 11R2, Revenu excédentaire, précisent le moment et le fondement à partir desquels les syndics doivent déterminer si le failli a un revenu excédentaire. L'instruction explique qu'il faut utiliser le revenu mensuel moyen pour calculer le montant que le failli est tenu de verser à l'actif de la faillite.

   3.2 Libération avant le délai prévu

   Question

   En ce qui concerne le revenu excédentaire requis, si le failli s'acquitte de ses obligations avant la fin de la période de 21 ou de 36 mois, la libération d'office peut-elle être obtenue plus tôt?

   Réponse

   En vertu des dispositions législatives portant sur la libération d'office – qui s'appliquent aux premières et aux deuxièmes faillites ou aux faillis qui n'ont pas de revenu excédentaire –, le failli peut demander au tribunal d'être libéré avant l'expiration du délai prévu (paragraphe 168.1(2) de la LFI).

   3.3 Failli avec revenus inégaux

   Question

   Un débiteur qui en est à sa première faillite a des revenus inégaux (certains mois, il a des revenus excédentaires et d'autres mois, il n'en a aucun). Quand obtiendra-t-il sa libération?

   Réponse

   La réponse est dans l'instruction n^o 11R2, Revenu excédentaire (en vigueur le 18 septembre 2009). Selon cette instruction, il faut utiliser le revenu mensuel moyen pour calculer le montant que le failli est tenu de verser à l'actif de la faillite.

   3.4 Moment de la libération d’office en cas de modification à l'obligation de verser des paiements au titre du revenu excédentaire

   Question

   Que se passe-t-il lorsqu'un particulier qui fait faillite pour la première fois dispose d'un revenu excédentaire au moment de la cession, mais que le syndic détermine au moment de la deuxième séance de consultation (sixième ou septième mois) que le failli n'a plus à verser de paiements au titre du revenu excédentaire? Le failli est-il admissible à la libération d’office à la fin du neuvième mois? Le cas échéant, quels rapports le syndic doit-il envoyer aux créanciers et au Bureau du surintendant des faillites?

   Réponse

   Selon le paragraphe 68(3) de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI) et le paragraphe 7(1) de l'instruction n^o 11R2, les syndics sont tenus de déterminer si le failli dispose d'un revenu excédentaire dans les circonstances suivantes :

   • dès le départ;
   • durant le huitième mois (dans le cas des particuliers qui font faillite pour la première fois) / durant le 23^e mois (dans le cas des particuliers qui font faillite pour la deuxième fois);
   • lorsque le syndic doit préparer un rapport visé au paragraphe 170(1) de la LFI; ou
   • en cas de changement important dans la situation financière du failli.

   Dans l'exemple qui précède, le particulier qui fait faillite pour la première fois dispose d'un revenu excédentaire au moment de la cession (dès le départ), mais il est déterminé au moment de la deuxième séance de consultation (sixième ou septième mois) que le failli n'est plus tenu de verser des paiements au titre du revenu excédentaire. La question est de savoir si le failli est admissible à la libération d’office à la fin du neuvième mois et, dans l'affirmative, de déterminer quels rapports le syndic doit envoyer aux créanciers et au Bureau du surintendant des faillites.

   Conformément au paragraphe 7(2) de l'instruction n^o 11R2, le syndic détermine si le failli dispose d'un revenu excédentaire en calculant le revenu mensuel moyen du failli pour au moins les six premiers mois de la faillite. La partie clé du paragraphe se lit comme suit : « le syndic déterminera le revenu mensuel moyen du failli basé à un minimum sur les états des revenus et dépenses pour les six ou les 21 premiers mois de la faillite. Il faut utiliser le revenu mensuel moyen pour calculer le montant que le failli est tenu de verser à l'actif de la faillite ».

   Le paragraphe 7(4) de l'instruction n^o 11R2 stipule que si le syndic détermine au cours du huitième mois (comme il est envisagé au paragraphe 7(1) de l'instruction n^o 11R2 susmentionnée) que le failli ne dispose plus d'un revenu excédentaire selon le revenu mensuel moyen du failli pour au moins les six premiers mois (dans le cas des particuliers qui font faillite pour la première fois) / les 21 premiers mois (dans le cas des particuliers qui font faillite pour la deuxième fois) de la faillite, le failli est admissible à la libération d’office à la fin du neuvième ou du 24^e mois, selon le cas. Le syndic doit alors déposer les formulaires 65 et 68/69 modifiés.

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4. Propositions de consommateur

   4.1 Limite pour les propositions de consommateur conjointes

   Question

   En ce qui concerne les propositions de consommateur prévues à la section II, le montant de la dette permise est porté à 250 000 $. Ce montant s'applique-t-il uniquement à une personne seule? Dans la négative, la limite imposée aux propositions conjointes déposées en vertu de la section II est-elle augmentée et, le cas échéant, quel en est le montant?

   Réponse

   L'augmentation de la limite de dette prévue dans la définition de « débiteur consommateur » vise les personnes seules. En cas de proposition conjointe, le plafond est fixé à 500 000 $ (de la même façon que les propositions conjointes prévues à la section II qui ont été déposées et acceptées avant le 18 septembre 2009 sont visées par une limite de 150 000 $, soit 2 x 75 000 $).

   4.2 Formulaire 49 – Désapprobation n'est pas assimilée à une demande d'assemblée des créanciers

   Question

   Je vois pourquoi une désapprobation n'est pas à partir de maintenant (après le 18 septembre 2009) une demande automatique d'assemblée des créanciers, mais le paragraphe 4 précise également qu'une désapprobation ne sera pas calculée dans le cadre d'un vote portant sur la proposition de consommateur, à moins que le syndic ne soit tenu de convoquer une assemblée en vertu de l'article 66.15 de la Loi. Cela n'a pas de sens. Il semble que, pour que sa désapprobation soit calculée, chaque créancier devra également demander la tenue d'une assemblée des créanciers. Si les désapprobations reçues des créanciers représentent, disons, 53 p. 100 des réclamations prouvées et qu'ils ne demandent pas d'assemblée, leur vote ne sera pas calculé et la proposition sera acceptée par une minorité de créanciers? Ça me semble insensé. Qu'est-ce qui m'échappe?

   Réponse

   La modification législative apportée au paragraphe 66.17(2), qui visait à rationaliser le processus, a engendré un nouveau problème que nous avons tenté de régler au moyen des dernières modifications qui ont été apportées à l'instruction n^o 8R7 (formulaire 49). Le problème est que le nouveau libellé du paragraphe 66.17(2) continue d'indiquer que l'approbation ou la désapprobation a le même effet que si le créancier avait été présent et avait voté à l'assemblée. La partie de l'article 66.17 qui précisait qu'une désapprobation était réputée être une demande d'assemblée a été supprimée le 18 septembre 2009 à la suite des modifications législatives. L'article 66.18 continue de prévoir que la proposition est réputée avoir été acceptée si l'administrateur n'est pas tenu de convoquer une assemblée des créanciers. Le Bureau du surintendant des faillites est d'effet, sous réserve d'une interprétation contraire des tribunaux, que l'effet combiné des modifications législatives consiste à empêcher qu'une désapprobation soit calculée en l'absence d'une assemblée.

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5. Divers

   5.1 Vente d'actifs au failli

   Question

   Aux termes du nouveau paragraphe 30(4) de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI), les syndics peuvent continuer à vendre des actifs à un failli. Mais si les syndics vendent à un conjoint ou à toute autre personne liée au failli, ils doivent obtenir l'autorisation du tribunal. Cela n'a pas de sens.

   Réponse

   Conformément à la modification du paragraphe 30(4) entrée en vigueur le 18 septembre 2009, la vente d'actifs par le syndic à une personne liée requiert l'autorisation du tribunal. La définition de personnes liées énoncée dans les modifications des paragraphes 4(2) et 30(5) ne vise pas expressément le failli et, par conséquent, le Bureau du surintendant des faillites (BSF) soutient que la vente d'actifs au failli n'est pas visée par le paragraphe 30(4).

   L'article 23 du document article par article qui a été conçu par la Direction des politiques du droit corporatif et de l'insolvabilité d'Industrie Canada apporte des précisions sur l'objet de la modification à cette disposition.  

   Selon les auteurs du document article par article, la modification apportée au paragraphe 30(4) visait principalement les questions relatives à la vente d'actifs dans le cas d'une société « phénix ». Il ne semble pas que le législateur avait l'intention de modifier la pratique établie qui consiste à vendre certains des actifs au failli. Cela étant dit, les modifications créent une situation quelque peu étrange : on semble appliquer un critère plus rigoureux à la vente d'actifs au beau-frère du failli (auquel cas il serait nécessaire d'obtenir une ordonnance du tribunal autorisant la vente s'il s'agissait d'une administration ordinaire de faillite ou si les créanciers l'exigeaient dans le cadre d'une administration sommaire (alinéa 155k)), mais non dans le cas de la vente d'actifs au failli.

   Le système prévoit toujours des mesures de contrôle qui s'appliquent à la vente d'actifs au failli – telles que l'exigence visant à s'assurer que la vente, de l'actif au failli, de la participation à la résidence du failli est faite de façon raisonnable sur le plan commercial afin de maximiser la somme recouvrée devant être versée à l'actif. En outre, dans le cas d'une administration sommaire de faillite, le nouvel alinéa 155k) ne nécessitera l'autorisation du tribunal pour la vente à une personne liée que si les créanciers l'exigent. Ainsi, dans la plupart des cas, l'autorisation du tribunal ne sera pas nécessaire pour la vente à des personnes liées en vertu du paragraphe 30(4), ce qui fait que le traitement sera le même pour les ventes aux personnes liées et aux faillis.

   5.2 Version consolidée de la nouvelle législation

   Question

   Quand les nouvelles dispositions législatives seront-elles affichées sur le site du Bureau du surintendant des faillites?

   Réponse

   Le ministère de la Justice est responsable des textes de loi et modifiera la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ainsi que les règles correspondantes tel que le prévoit le décret. La version officielle des dispositions législatives est maintenant affichée sur le site du ministère de la Justice.

   5.3 Ententes volontaires relatives à des paiements effectués après la libération

   Question

   Nous aimerions obtenir des précisions concernant l'article 156.1 de la Loi et l'article 58.1 des Règles.

   Réponse

   L'intention qui sous-tend l'article 156.1 de la Loi et l'article 58.1 des Règles est de fournir un certain répit à toute personne qui fait faillite pour la première fois et qui n'est pas tenue de verser son revenu excédentaire pour payer les honoraires et les débours des syndics, tout en s'assurant que les syndics sont adéquatement rémunérés lorsque le failli peut difficilement le faire autrement. Elle ne vise pas à garantir que les syndics seront entièrement rémunérés dans tous les cas.

   Selon l'avis du BSF, une entente de paiement après la libération doit être conclue par le failli avant qu'il soit libéré et est exécutable après qu'il a été libéré en ce qui a trait au solde impayé (ne dépassant pas 1 800 $) pendant une période maximale de 12 mois après la libération. Si le failli a payé la totalité du montant dû au syndic avant la date de sa libération, il ne reste donc aucun montant impayé auquel doivent être appliquées les sommes de l'actif après la libération. La loi n'exige nullement le remboursement au failli des sommes dépassant le plafond de 1 800 $ qu'il aurait versées. Aucun remboursement de ces sommes ne devrait être versé au failli, sauf s'il y a un excédent après que les créanciers ont été entièrement payés avec les intérêts (article 143 de la Loi).

   5.4 Circulaire 2R

   Question

   Le paragraphe 5 de la circulaire 2R précise que la politique s'applique aux faillites à l'égard desquelles les procédures ont été engagées après le 30 septembre 1997, tandis que le paragraphe 12 indique que la politique s'applique aux faillites à l'égard desquelles les procédures ont été engagées après le 18 septembre 2009. Cette circulaire pourrait causer des problèmes.

   Réponse

   La section « Application » (paragraphe 5) de la circulaire 2R aurait dû être supprimée lors de la mise à jour de la circulaire. Cette section provient d'une réforme datant de 1997 et a été oubliée par inadvertance au moment de la dernière modification de la circulaire.

   La section « Entrée en vigueur » (paragraphe 12) de la circulaire 2R s'applique et doit effectivement remplacer le libellé du paragraphe 5 qui, tel que souligné, aurait dû être supprimé. Nous sommes en voie de publier une nouvelle version de la circulaire.

   5.5 Exigences relatives aux licences des séquestres nationaux et des contrôleurs

   Question

   Des restrictions sont-elles imposées par le régime de délivrance de licences aux syndics du BSF afin d'empêcher un séquestre d'être nommé en vertu de l'article 243 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI) dans une province ou un territoire du Canada ou un contrôleur d'être nommé en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) dans une province ou un territoire du Canada?

   Réponse :

   L'article 243 de la LFI a été modifié afin d'exiger qu'un séquestre nommé par le tribunal ou en vertu d'un contrat de garantie pour prendre en sa possession ou sous sa responsabilité la totalité ou la quasi-totalité des biens, notamment des stocks et comptes à recevoir, qu'une personne insolvable ou un failli a acquis ou utilisés dans le cadre de ses affaires soit un syndic autorisé.

   La demande de nomination d'un séquestre en vertu de l'article 243 de la LFI doit être déposée auprès du tribunal compétent dans le district judiciaire de la localité du débiteur. La nomination d'un séquestre par le tribunal doit être faite conformément au droit provincial. Une fois nommé, le séquestre peut agir dans chaque province ou territoire où sont situés les biens du débiteur sans avoir à obtenir l'autorisation du tribunal de chaque province ou territoire pour agir. Ainsi, l'élimination du besoin de nommer un séquestre dans chaque province ou territoire où sont situés les biens du débiteur améliore l'efficacité du processus, d'où le terme séquestre « national ».

   Le nouveau régime national visant les séquestres ne fait pas partie du régime de la faillite. Le syndic qui agit à titre de séquestre national acquiert les obligations et les protections qui sont accordées aux séquestres nommés en vertu d'une législation provinciale. Pour pouvoir agir à l'échelle nationale, le séquestre nommé en vertu de l'article 243 n'est pas tenu de demander que soit étendue sa licence de syndic parce que ses pouvoirs de séquestre sont énoncés dans l'ordonnance du tribunal ou dans le contrat de garantie, selon le cas, et ne découlent ni ne dépendent de ses pouvoirs de syndic tels qu'énoncés dans la LFI. Aucune restriction n'est imposée par le régime de délivrance de licences du BSF pour empêcher un séquestre nommé en vertu de l'article 243 d'agir dans quelque province ou territoire que ce soit.

   De la même façon, un contrôleur qui est nommé en vertu de l'article 11.7 de la LACC doit être un syndic autorisé. Les pouvoirs du syndic qui agit à titre de contrôleur nommé en vertu de la LACC sont énoncés dans l'ordonnance du tribunal qui en prévoit la nomination à titre de contrôleur et ne découlent pas de ses pouvoirs de syndic tels qu'énoncés dans la LFI. Aucune restriction n'est imposée par le régime de délivrance de licences du BSF pour empêcher un contrôleur nommé en vertu de la LACC d'agir dans quelque province ou territoire que ce soit.

   Bref, la licence de syndic est une condition préalable pour agir à titre de séquestre nommé en vertu de l'article 243 de la LFI ou de contrôleur nommé en vertu de la LACC; toutefois elle n'est pas la « source » des pouvoirs du séquestre ou du contrôleur d'agir en cette qualité.

   5.6 Exigences de production et de signification du « rapport prévu à l’article 170 »

   Question 1 :

   Quelles sont les exigences de production et de signification du rapport prévu au paragraphe 170(2) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI)? Pourquoi faut-il produire un « rapport prévu à l’article 170 » au tribunal « dans tous les autres cas », en l'absence d'audience judiciaire?

   Réponse 1

   Le paragraphe 170(1) de la LFI prescrit le contenu du rapport et renvoie aux règles régissant dans quelles circonstances et à quels moments il faut préparer un rapport. La règle 121.1(1) des Règles générales sur la faillite et l'insolvabilité stipule les circonstances dans lesquelles le syndic doit préparer le rapport, tandis que la règle 121.1(2) indique quand le rapport doit être préparé. Le syndic doit préparer un « rapport prévu à l’article 170 » si l’une des circonstances prescrites à la règle 121.1(1) s’applique au failli. Par exemple, le particulier qui fait faillite pour la première fois et qui n’a pas de revenu excédentaire n’étant pas visé par les circonstances prescrites, son syndic n’aura pas à préparer et à produire un « rapport prévu à l’article 170 », sauf s’il y a opposition à la libération du failli ou si le tribunal doit tenir une audience sur la libération.

   Le paragraphe 170(2) de la LFI (qui n’a pas été modifié dans le cadre des récentes modifications) aborde également la question de la production et de la signification du rapport. Ce paragraphe prévoit qu'en cas d'audience judiciaire sur la libération du failli, le « rapport prévu à l’article 170 » doit être produit au tribunal au moins deux jours avant la date fixée pour l’audition de la demande, et une copie du rapport doit être transmise au surintendant des faillites, au failli et à tous les créanciers qui en ont fait la demande au moins dix jours avant cette date.

   La partie du paragraphe 170(2) qui stipule « dans tous les autres cas » renvoie, selon le Bureau du surintendant des faillites (BSF), aux autres circonstances prescrites dans lesquelles un « rapport prévu à l’article 170 » doit être préparé, mais dans lesquelles aucune audience judiciaire de la libération n’est prévue. Selon le langage clair de cette disposition, lorsqu’un syndic est tenu aux termes de la règle 121.1(1) de préparer un rapport conformément au paragraphe 170(1), il doit produire le rapport au tribunal et en transmettre une copie au surintendant des faillites avant de procéder à la libération.

   Nous sommes conscients du fait qu’il est peu sensé de maintenir une exigence de production de rapport au tribunal lorsqu'aucune audience n’est prévue. C’est néanmoins ce qu’exige la loi. Il se peut qu’on ait omis de réviser le libellé du paragraphe 170(2) de la LFI dans le cadre du processus de modification, et nous devrons nous pencher sur cette question aux fins d’une future réforme.

   Question 2 :

   Un syndic a demandé une interprétation de la règle 121.1(1)a), « le failli dispose d'un revenu excédentaire ». Le « rapport prévu à l’article 170 » doit-il être préparé même si l’obligation du failli de verser des paiements au titre du revenu excédentaire s'applique seulement aux premiers mois de la faillite et cesse à partir du quatrième mois? Du point de vue du syndic, l’exigence de préparation d’un « rapport prévu à l’article 170 » ne survient que si le failli « dispose » d’un revenu excédentaire au moment où le syndic détermine s’il doit préparer le rapport (c’est-à-dire au huitième mois).

   Réponse 2

   Le BSF est d’avis, à moins d’une interprétation contraire par les tribunaux, que le terme « dispose » dans la phrase « le failli dispose d’un revenu excédentaire » doit être pris dans son sens large, c’est-à-dire « dispose à tout moment durant l’administration de la faillite ».

   Les récentes modifications à la loi limitent les circonstances dans lesquelles le syndic est tenu de préparer un « rapport prévu à l’article 170 ». Dans les cas où le syndic a déterminé, à un moment ou à un autre durant l’administration de la faillite, que le failli disposait d’un revenu excédentaire, le BSF estime que le syndic est tenu de préparer un « rapport prévu à l’article 170 ». Le rapport servira à expliquer le changement dans la situation du failli.

   5.7 La « somme des dettes » du débiteur consommateur comporte-t-elle une garantie?

   Question

   Un particulier qui doit 100 000 $ désire déposer une proposition de consommateur. Il est toutefois garant d'un prêt bancaire consenti à une société apparentée (en exploitation). Le prêt impayé s'élève à 200 000 $. Ce particulier peut-il déposer une proposition de consommateur?

   Réponse

   Le créancier nommé dans la garantie doit être nommé comme tel dans la proposition de consommateur (pour qu'il puisse être avisé en conséquence). Une valeur de 0,00 $ peut toutefois être attribuée à la garantie pour calculer la « somme des dettes » et déterminer si le débiteur n'a pas dépassé le montant maximal admissible pour le dépôt d'une proposition de consommateur. Cette conclusion suppose que le principal n'est pas en défaut, qu'aucune réclamation n'a été présentée au titre de la garantie, et donc qu'aucune dette n'est due.

   La question est analysée plus en détail ci-après.

   En vertu de l'article 66.11 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI), « débiteur consommateur » s'entend d'une « personne physique qui est un failli ou est insolvable et dont la somme des dettes, à l’exclusion de celles qui sont garanties par sa résidence principale, n’excède pas 250 000 $ ou tout autre montant prescrit ». La question est donc de savoir si une garantie de la dette du principal, dans les cas où le principal n'est pas en défaut, est incluse dans le calcul de la somme des dettes du garant.

   La LFI ne définit pas la « somme des dettes ». Si la somme des dettes correspond au total des réclamations prouvables, la garantie (même dans les cas où le principal n'est pas en défaut) serait donc prise en compte :

   [Traduction]

   « Même avant que le principal entre en défaut, le créancier peut présenter une réclamation au titre de la caution de l'actif de la faillite [c.-à-d. du débiteur consommateur proposé], et répond donc à la définition de "créancier" au sens de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Le droit d'un tel créancier éventuel à présenter une réclamation en cas de faillite est traité aux paragraphes 121(1) et 121(2) de la Loi :

   (1) Toutes créances et tous engagements, présents ou futurs, auxquels le failli est assujetti à la date à laquelle il devient failli, ou auxquels il peut devenir assujetti avant sa libération, en raison d’une obligation contractée antérieurement à cette date, sont réputés des réclamations prouvables dans des procédures entamées en vertu de la présente loi.

   (2) Sur demande du syndic, le tribunal décide si une réclamation éventuelle ou non liquidée est une réclamation prouvable et, le cas échéant, il l'évalue; la réclamation est dès lors réputée prouvée pour le montant de l'évaluation.

   Quoique le créancier puisse prouver la faillite d'une caution même avant la faillite du principal, ce genre de réclamation semble extrêmement rare, car difficile à évaluer. » (The Law of Guarantee, McGuiness, 2e édition, page 384).

   Par conséquent, si des réclamations prouvables entrent dans le calcul de la somme des dettes, la garantie serait incluse dans la « somme des dettes » afin de déterminer si le débiteur répond à la définition de « débiteur consommateur ». Il importe de noter que la garantie ne serait pas nécessairement évaluée à la valeur nominale de la dette garantie, étant donné qu'elle n'est pas expirée ou qu'elle n'a pas été réclamée en l'absence de défaut du principal. Le syndic devra évaluer la réclamation éventuelle au moment du calcul de la « somme des dettes » afin de déterminer si le débiteur peut déposer une proposition de consommateur aux termes de la section II. Cette valeur peut très bien être égale à 0,00 $.

   Dans l'affaire Automotive Finance Corp c. Davies 2002 CarswellBC 825, le principal était en défaut aux termes des facilités de prêt mais le créancier n'avait pas pris de mesures pour réaliser les garanties des débiteurs avant qu'ils déposent leur proposition de consommateur. Dans le cas qui nous intéresse, la question de savoir si la somme des dettes englobe les réclamations prouvables, ce qui signifie que les garanties seraient incluses à titre de dettes éventuelles, est soulevée mais sans être réglée (voir le paragraphe 13). En l'occurrence, le tribunal a tranché que la réclamation du créancier au titre des garanties aurait dû être divulguée et que les réclamations de garantie rendaient les débiteurs inadmissibles à déposer des propositions de consommateur, lesquelles ont donc été annulées. Le tribunal était particulièrement troublé par le fait que le créancier n'avait pas été avisé de la proposition de consommateur. La différence par rapport au scénario présenté dans la question était que, dans cette affaire, le principal était en défaut et les garanties auraient pu être réalisées – en fait, c'est principalement en raison des garanties que les propositions ont été déposées (voir le paragraphe 30). Ainsi, contrairement à la situation hypothétique qui nous a été soumise, dans l'affaire Automotive Finance Corp c. Davies, il y avait une dette due par les garants.

   En conséquence, lorsque le principal débiteur n'est pas en défaut, il ne semble pas y avoir de dette aux fins du calcul de la « somme des dettes ». Il serait toutefois préférable pour l'administrateur de veiller à ce que le créancier soit avisé de la proposition au cas où il voudrait s'y opposer. En effet, l'ambiguïté du terme « somme des dettes » risque de créer un problème que seul le tribunal peut régler.

   5.8 Revenu excédentaire et moment de l’opposition

   (Le 2 juin 2011)

   Question

   Une personne qui a fait faillite pour la première fois disposait d’un revenu excédentaire à l’ouverture du dossier, mais n’a pas fourni au syndic les renseignements dont celui-ci avait besoin pour déterminer le revenu mensuel moyen du failli durant l’examen effectué le huitième mois conformément au paragraphe 7(2) de l’instruction n^o 11R2, Revenu excédentaire.

   Le syndic doit-il s’opposer à la libération du failli au moment de l’examen effectué le huitième mois et demander une audition devant un tribunal en vertu du paragraphe 168.2(2) de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI), ou doit-il attendre jusqu’au 21^e mois?

   Réponse

   Aux termes du sous-alinéa 168.1(1)a)(ii) de la LFI, une personne qui fait faillite pour la première fois et qui dispose d’un revenu excédentaire peut être libérée d’office à l’expiration des 21 mois suivant la date de la faillite, sauf si un avis d’opposition à sa libération a été donné avant la date de la libération d’office ou s’il y a un changement important dans la situation financière du failli qui fait en sorte qu’il n’est plus tenu de verser des paiements en vertu de l’article 68 de la LFI.

   Conformément aux paragraphes 7(1) et 8(1) de l’instruction no 11R2, Revenu excédentaire, et au paragraphe 68(3) de la LFI, le syndic doit examiner la situation financière du failli pour déterminer si celui-ci est tenu de verser les paiements prévus à l’article 68 de la LFI dans les circonstances suivantes : au moment de l’ouverture du dossier, à l’établissement du formulaire 65; au cours du huitième mois dans le cas d’une première faillite et du 23^e mois pour une deuxième faillite; aussitôt que le syndic est informé d’un changement important dans la situation financière du failli; et (ou) lorsque le syndic doit préparer le rapport mentionné au paragraphe 170(1) de la LFI ou au moment de la préparation du formulaire 82.

   Une personne qui fait faillite pour la première fois et qui dispose d’un revenu excédentaire dès l’ouverture du dossier, comme c’est le cas dans la situation qui nous occupe, peut être libérée d’office à la fin du neuvième mois si le syndic détermine, durant l’examen effectué le huitième mois, qu’il n’est plus nécessaire de verser des paiements en vertu de l’article 68 de la LFI (conformément au paragraphe 7(4) de l’instruction no 11R2). Si le failli ne fournit pas au syndic les renseignements dont celui-ci a besoin pour déterminer son revenu mensuel moyen conformément au paragraphe 7(2) de l’instruction no 11R2, le syndic doit s’opposer à la libération du failli en vertu du paragraphe 7(6) de l’instruction.

   Dans le cas qui nous occupe, étant donné que le failli dispose d’un revenu excédentaire (selon la détermination à l’ouverture du dossier), il ne peut être libéré d’office qu’à l’expiration d’un délai de 21 mois après la date de la faillite et, comme il n’a pas transmis au syndic les renseignements nécessaires durant l’examen effectué le huitième mois, le syndic est tenu de s’opposer à sa libération. Le dépôt d’un avis d’opposition signifie que le failli ne peut plus être libéré d’office à l’expiration du délai de 21 mois après la date de la faillite, et le processus normal d’opposition aux termes de l’article 168.2 de la LFI s’applique alors.

   L’instruction no 11R2 stipule clairement qu’un avis d’opposition doit être donné par le syndic, mais elle reste muette quant au moment précis du dépôt. L’instruction n’exige pas que le syndic s’oppose au cours du huitième mois. En vertu de l’alinéa 168.2(1)c) de la LFI, le syndic peut déposer un avis d’opposition à n’importe quel moment avant la date où le failli serait normalement libéré d’office, c’est-à-dire avant l’expiration du délai de 21 mois après la date de la faillite dans le cas d’une première faillite.

   Par conséquent, comme il n’y a aucune restriction quant au moment du dépôt d’un avis d’opposition à la libération d’un failli en vertu du paragraphe 7(6) de l’instruction no 11R2, le syndic peut s’opposer à tout moment entre l’examen au huitième mois et l’expiration de 21 mois après la date de faillite dans le cas d’une première faillite.

   Du point de vue de la conformité et des politiques, les syndics doivent faire appel à leur jugement professionnel pour ce qui est de décider du moment auquel il convient de s’opposer à la libération d’un failli. Toutefois, le Bureau du surintendant des faillites ne veut pas encourager les syndics à demander au tribunal de rendre une ordonnance sine die (ajournement de l’audition sans préciser de date) au huitième mois, car cela pourrait occasionner des problèmes additionnels à long terme concernant l’intégrité du système d’insolvabilité, plus précisément en ce qui a trait au fait que des dossiers demeurent ouverts indéfiniment et aux faillites répétées, étant donné que les débiteurs pourraient ne pas savoir s’ils ont été libérés ou non. Au bout du compte, il reviendra au tribunal de rendre l’ordonnance appropriée dans les circonstances.