Examen du cadre de réglementation des licences de syndic : les résultats de la consultation – Questions 5 à 8

Question 5
Raison sociale d'une firme de syndic

Question

Selon l'Instruction sur la délivrance des licences de syndic, la raison sociale d'une personne morale agissant en qualité de syndic ne doit se composer que du nom d'un ou de plusieurs des syndics ou comptables qui y exercent ou y ont exercé activement leur profession de syndic ou de comptable. La raison sociale peut également se composer du nom d'un contrôleur nommé dans le cadre d'une procédure en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ayant débuté entre le 30 septembre 1997 et le 18 septembre 2009.

Les intervenants sont favorables à la libéralisation des dispositions sur la raison sociale des firmes de syndic. Toutefois, ils recommandent l'adoption de règles strictes pour éviter toute confusion de la part du public.

Contexte

Le Bureau du surintendant des faillites (BSF) a reçu des demandes lui suggérant d'adopter des normes s'inspirant de conventions plus modernes sur la raison sociale des entreprises.

Selon la Loi canadienne sur les sociétés par actions, une société créée en vertu de la loi ne peut être constituée, être prorogée, exercer une activité commerciale ni s'identifier sous une dénomination sociale qui est « trompeuse au sens des règlements ».

Comme le signale l'Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la réorganisation (ACPIR), les normes régissant l'appellation des organismes professionnels au Canada visent à promouvoir le bon goût et la réputation de la profession afin de susciter la confiance du public dans la profession.

Le rapport intitulé Les professions autoréglementées publié en 2007 par le Bureau de la concurrence donne à penser que les restrictions applicables à la raison sociale des entreprises ne sont peut-être pas nécessaires pour protéger les consommateurs.

Analyse

Deux grands principes sous-tendent notre intérêt pour libéraliser les règles régissant le nom des personnes morales :

1. assurer un juste équilibre entre la demande du marché et la protection du public;
2. promouvoir la libre concurrence tout en permettant aux entreprises de développer leur clientèle sous leur raison sociale.

Concernant le maintien d'un juste équilibre entre la demande du marché et la protection du public, un commentaire formulé par le surintendant des faillites en 2005 demeure d'actualité :

Une réglementation trop restrictive dans le domaine des raisons sociales protégerait les droits acquis d'un groupe restreint de firmes, mais nuirait à la concurrence en empêchant de nouvelles firmes de bénéficier des mêmes avantages. En revanche, une réglementation trop libérable aurait pour effet de diluer la valeur économique de certaines raisons sociales et pourrait introduire la confusion sur le marché.

Nous pensons que les critères mentionnés ci-après pour la raison sociale permettent d'atteindre l'équilibre recherché entre les deux principes. De même, compte tenu de ces critères, il n'est pas nécessaire d'insister sur le fait que le nom d'une firme de syndic doit être composé d'un ou de plusieurs des noms des syndics ou des comptables qui y exercent.

Le BSF est convaincu en revanche qu'il est nécessaire de prendre en compte les préoccupations relatives aux prétentions ou assertions dans la raison sociale qui ne peuvent être étayées par la firme ou aux noms susceptibles de prêter à confusion.

Décision

Établir des critères expliquant les raisons pour lesquelles certaines raisons sociales ne sont pas acceptables

Le BSF modifiera l'Instruction sur la délivrance des licences de syndic pour libéraliser les exigences relatives aux raisons sociales acceptables pour un syndic corporatif. La raison sociale d'un syndic corporatif ne sera pas acceptée dans les cas suivants :

1. elle est fausse ou trompeuse;
2. elle va à l'encontre du bon goût professionnel;
3. elle porte atteinte à la réputation de la profession;
4. de l'avis du surintendant des faillites, elle n'est pas dans l'intérêt public.

L'exigence énoncée dans l'instruction n^o 29R, Publicité par les syndics, voulant qu' un syndic, lorsqu'il annonce ses services doive toujours s'identifier en tant que syndic de faillite, demeure valable.

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Question 6
Société fermée (ou société privée) et actionnariat

Question

Selon l'Instruction sur la délivrance des licences de syndic, la personne morale agissant en qualité de syndic doit être une société fermée ou privée au sens défini dans la loi applicable.

Bien que les intervenants soient généralement d'accord avec l'idée qu'il n'est plus nécessaire d'imposer la notion de société privée, les opinions sont partagées quant à la question de savoir si un syndic corporatif pourrait ou non être coté en bourse.

Contexte

L'article 14.08 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité ainsi que le paragraphe 22 de l'instruction n^o 13R2, Délivrance des licences de syndic, stipulent que la majorité des administrateurs et des dirigeants d'un syndic corporatif doivent être des syndics titulaires d'une licence. Le paragraphe 23 de l'instruction n^o 13R2 indique qu'un syndic corporatif doit être une société fermée. D'après les paragraphes 24–25, en outre, un syndic ne peut exercer sa profession dans deux sociétés différentes dans la même province, sauf pour faciliter la relève. Il n'y a pas d'autres exigences régissant l'actionnariat et le contrôle du syndic corporatif.

La notion de société fermée n'est plus en usage dans de nombreuses juridictions. En revanche, on a recours aux notions inverses de « société ayant fait appel au public » et d'« émetteur assujetti ». Cette situation crée des difficultés dans l'application de l'instruction. Par ailleurs, l'instruction ne renferme pas d'autres restrictions concernant les actionnaires.

Le rapport intitulé Les professions autoréglementées publié en 2007 par le Bureau de concurrence donne à penser que les restrictions relatives à la structure des entreprises ne sont peut-être plus justifiées.

Tant aux États-Unis qu'au Royaume-Uni, il existe des entreprises vouées à l'insolvabilité et à la restructuration qui sont directement ou indirectement cotées en bourse, ce qui signifie que leurs titres peuvent être achetés par le public. De même, il y a au moins un syndic corporatif canadien dont la société mère est cotée à la bourse.

Analyse

Le Bureau du surintendant des faillites (OSB) estime que l'exigence de société « fermée » ou « privée » n'a plus lieu d'être, compte tenu de l'état du droit des sociétés de régime provincial ou fédéral.

La question de savoir si les actions de la société mère d'un syndic corporatif pourraient être négociées sur le marché boursier est complexe et on observe des divergences importantes dans les recommandations des principaux intervenants.

En limitant le nombre d'actions que les actionnaires peuvent être autorisés à posséder, on doit pouvoir trouver un juste équilibre entre le besoin d'indépendance et la nécessité d'attirer de grands investisseurs stables, comme les fonds mutuels ou les régimes de retraite.

On a pris en compte le rôle des syndics, et notamment le fait qu'ils sont des « fonctionnaires du tribunal » et qu'en tant que tels ils doivent servir l'intérêt public. Par comparaison, les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne servent l'intérêt de leurs actionnaires plutôt que l'intérêt public. Et il peut arriver que le syndic corporatif ait à choisir entre l'intérêt public et l'intérêt des actionnaires. En outre, les sociétés cotées en bourse sont assujetties à la législation provinciale pertinente et aux conditions du marché boursier, ce qui peut entrer en conflit avec les restrictions de nature réglementaire. Par conséquent, les actions des syndics corporatifs ne devraient pas être négociées sur le marché.

Décision

Abrogation de l'exigence d'une société fermée

L'Instruction sur la délivrance des licences de syndic sera modifiée et l'on supprimera l'exigence de société « fermée » ou « privée ». Toutefois, on n'autorisera pas l'émission des actions de syndics corporatifs dans le public. Le BSF se penchera par ailleurs sur les recommandations formulées par l'Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la réorganisation (ACPIR) dans son mémoire concernant les préoccupations relatives aux intérêts majoritaires et aux conflits d'intérêts.

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Question 7
Droits de licence

Question

Le Bureau du surintendant des faillites (BSF) s'interroge sur la question de savoir si les droits de licence annuels des syndics devraient être progressifs ou majorés lorsque leur performance entraîne des coûts de supervision plus élevés que la moyenne pour le BSF.

La plupart des intervenants appuient le principe selon lequel les syndics ayant des problèmes de conformité récurrents devraient être tenus d'assumer les coûts supplémentaires qu'entraîne leur supervision. Ils suggèrent que ces coûts soient recouvrés par le BSF en imposant à ces syndics des droits de licence plus élevés ou en leur facturant directement les coûts de supervision.

Contexte

Depuis 2002, tous les syndics individuels, y compris ceux qui travaillent pour un syndic corporatif, et tous les syndics corporatifs eux-mêmes sont tenus d'acquitter des droits annuels de 850 $.

Or, certains syndics requièrent un niveau d'attention beaucoup plus élevé et obligent le BSF à leur consacrer des ressources supplémentaires en raison de problèmes de conformité.

Le BSF s'est intéressé à la façon dont des professions comparables au Canada et dans d'autres pays abordent cette question.

Les instituts provinciaux de comptables agréés exigent tous que leurs membres paient la même cotisation annuelle.

Le barreau du Québec a un barème de droits fondé sur deux facteurs autres que le rendement de l'avocat :

1. lorsque ce dernier est nouvellement inscrit au barreau, il paie une cotisation moindre;
2. lorsque ce dernier est à la retraite, il paie aussi une cotisation moindre.

Au Royaume-Uni, l'organisme gouvernemental responsable des faillites et de l'insolvabilité, The Insolvency Service;, exerce ses activités sur une base de recouvrement des coûts. Toutefois, il n'y a pas de lien entre les droits de délivrance des licences et le rendement des syndics individuels.

En Australie, l'organisme gouvernemental responsable qui réglemente les cas d'insolvabilité personnelle, à savoir l'Insolvency and Trustee Service Australia (ITSA), exerce ses activités sur une base de recouvrement des coûts. L'ITSA surveille les professionnels de l'insolvabilité en s'attachant à six éléments de base : inscriptions et renouvellements, inspections, formation, plaintes, examens de l'inspecteur général et mesures disciplinaires. À partir de ces éléments, l'ITSA affecte une cote de risque variant de 1 à 4 à chaque professionnel. Là encore, toutefois, il n'y a pas de lien entre la cote des syndics et les droits de licence.

Options

À l'heure actuelle, le BSF se penche sur l'ensemble des options suivantes, et pourrait en retenir une ou adopter un système faisant appel à plusieurs options :

1. Calculer les droits de licence d'après les catégories de risque pertinentes déterminées par le BSF
   • Selon l'Association canadienne des professionnels de l'insolvabilité et de la réorganisation (ACPIR), l'adoption de ce principe obligerait le BSF à élaborer un modèle complexe reposant sur des indicateurs identifiables et mesurables. Par exemple, l'ACPIR a proposé que le BSF établisse quatre catégories de risque pour tous les syndics après avoir instauré un seuil d'importance relative ou une pondération s'appuyant sur divers facteurs. Le montant des droits évalués pour chacun des quatre niveaux augmenterait de façon géométrique à partir du montant des droits de base acquittés par les syndics n'ayant pas de problème de conformité. Les montants seraient assez importants pour encourager la conformité et éviter que les syndics ne les considèrent comme de simples frais d'affaires.
2. Adopter un système de recouvrement des coûts direct
   • Dans le cadre de cette option, le BSF facturerait les syndics présentant un risque plus élevé pour recouvrer les coûts annuels engagés afin d'effectuer des vérifications ou une supervision supplémentaires. L'ACPIR a suggéré que l'on fonde le coût sur un taux quotidien assorti d'un plafond. Pour sa part, l'Institut d'insolvabilité du Canada se fonderait sur le principe voulant que tous les cabinets de syndic prennent en charge les inspections et la surveillance, si bien que plus un cabinet est inspecté fréquemment, plus il lui en coûterait. Enfin, dans un autre commentaire, il est proposé qu'un syndic faisant l'objet d'une enquête et jugé en défaut soit tenu d'assumer les coûts d'enquête en sus de toute amende avant d'obtenir la réactivation de sa licence.
3. Adopter des sanctions administratives pécuniaires
   • Les sanctions administratives pécuniaires sont des sanctions sous forme d'amende imposées par le gouvernement par la voie d'une procédure administrative plutôt que par la voie de poursuites pénales ou d'une action au civil. Avec l'adoption de sanctions administratives pécuniaires, les syndics ayant des problèmes de conformité récurrents pourraient se voir imposer une amende pour leurs lacunes administratives.

Décision

Le BSF réfléchira de façon plus approfondie sur chaque option en vue de sa mise en œuvre éventuelle à l'avenir. Au cours de l'élaboration de chaque option, il se livrera à d'autres consultations auprès des intervenants.

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Question 8
Ententes de succession et rapports annuels sur les licences

Question

À l'heure actuelle, on n'exige pas que les syndics aient en place une entente de succession en bonne et due forme ou qu'ils présentent un rapport annuel au Bureau du surintendant des faillites (BSF) renfermant des données à jour, comme leurs états financiers, des précisions sur leur assurance responsabilité professionnelle, leurs problèmes de conformité ou la confirmation de l'existence d'une entente de succession.

Les intervenants sont généralement favorables au dépôt d'un rapport annuel sur la licence (rapport annuel) qui inclurait de l'information concernant des éléments comme l'entente de succession et l'assurance, entre autres. Des préoccupations ont été soulevées concernant le dépôt des états financiers de la firme et la déclaration volontaire par cette dernière de ses problèmes de conformité.

Contexte

L'absence d'entente de succession en bonne et due forme présente un risque pour l'intégrité du système et entraîne des coûts inutiles lorsqu'un syndic est frappé d'incapacité et que le surintendant est obligé d'émettre des mesures conservatoires pour la protection des actifs. En exigeant une entente de succession et en instaurant l'obligation de présenter un rapport donnant des précisions à ce sujet on assurerait une meilleure protection du système.

Avec le dépôt d'un rapport annuel, le BSF disposerait d'un document à jour sur les pratiques des syndics et aurait l'assurance qu'ils sont en mesure de s'acquitter convenablement de leurs obligations de fiduciaire.

De nombreux professionnels, tels que les membres des barreaux provinciaux, sont tenus de déposer auprès de leur organisme de réglementation leur déclaration annuelle, dans laquelle ils doivent fournir des détails concernant les comptes en fiducie et la couverture d'assurance.

Analyse

On a observé un soutien, en général, en faveur de l'obligation pour les syndics de disposer d'une entente de succession en bonne et due forme.

Le dépôt d'un rapport annuel imposerait aux syndics l'obligation de fournir une information à jour au BSF dans les principaux domaines de leur pratique afin d'assurer au BSF qu'ils sont en mesure de s'acquitter convenablement de leurs obligations de fiduciaire. Le fait de ne pas déposer le rapport annuel ou de transmettre une information fausse ou incomplète devrait être considéré comme une violation grave susceptible de porter atteinte à la confiance du public dans le processus de délivrance des licences.

En vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (LFI), le BSF doit tenir un registre de toutes les plaintes déposées contre les syndics. Ces plaintes peuvent provenir de plusieurs sources, notamment les débiteurs, les créanciers et le grand public. Il est impératif que toutes ces plaintes soient divulguées au BSF. À cette fin, les syndics pourraient être tenus de faire état de tous les problèmes qu'ils ont signalés ou auraient dû signaler à leur assurance et de fournir une attestation indiquant que les débiteurs ont été prévenus par écrit de leur droit de déposer plainte auprès du BSF concernant le syndic.

Décision

1. Dépôt obligatoire d'un rapport annuel par les syndics

L'Instruction sur la délivrance des licences de syndic sera modifiée et stipulera que tous les syndics titulaires d'une licence sont tenus de déposer un rapport annuel.

1.1 Les ententes de succession seront obligatoires et des précisions à cet égard devront figurer dans le rapport annuel (syndics individuels)

Malheureusement, au cours des dernières années, il est arrivé que des professionnels exerçant seuls et sans entente de succession en bonne et due forme soient incapables de poursuivre l'administration de leurs dossiers. Cette situation a porté atteinte à l'intégrité du système d'insolvabilité et a entraîné des coûts plus élevés pour les intervenants. En outre, le BSF a été contraint d'intervenir et il n'a pas toujours été possible de trouver un syndic désireux de prendre en charge les dossiers ouverts par d'autres.

Une entente de succession garantira la continuité de l'administration des actifs en cas de décès ou d'incapacité du syndic.

Décision

Dans le cadre du rapport annuel, les syndics seront tenus de faire état de toute « entente de succession » qu'ils ont en place avec des syndics prêts à assurer la relève. Cette obligation réglera les problèmes relatifs à la succession qui peuvent survenir en cas de décès, d'incapacité ou d'autres situations qui peuvent empêcher un syndic de respecter ses engagements. Toute négligence à cet égard peut augmenter le risque pour les intervenants de devoir débourser des coûts d'administration plus élevés.

Les syndics seront tenus d'informer le BSF de tout changement ayant trait à l'entente de succession.

1.2 États attestant la solvabilité du syndic individuel et corporatif

L'Instruction sur la délivrance des licences de syndic exige que les syndics soient solvables. Il est clair que la stabilité financière d'une firme de syndic est essentielle pour maintenir la confiance dans le système. Selon une proposition, en exigeant les états financiers, le BSF aurait le moyen d'avoir une meilleure assurance de la solvabilité des syndics. Toutefois, les états financiers ne communiqueraient pas suffisamment d'information concernant la solvabilité des syndics. La solution de rechange consistant à exiger une attestation de solvabilité de tous les syndics a reçu un soutien considérable.

Décision

Comme première mesure, le BSF a opté pour une déclaration dans le rapport annuel attestant la solvabilité de chaque syndic individuel ou corporatif.

1.3 Précisions sur l'assurance responsabilité professionnelle et contre le risque de détournement de fonds par le personnel (syndic individuel et corporatif)

Il est stipulé au paragraphe 27 de l'instruction n^o 13R2, Délivrance des licences de syndic, que les syndics doivent détenir une assurance responsabilité suffisante ainsi que l'une des options suivantes : « …assurance suffisante contre la malhonnêteté des employés (aussi connue sous le nom d'assurance 3D), soit un cautionnement ou tout autre entente financière satisfaisante ». De même, les paragraphes 14 et 26 exigent que les syndics continuent à respecter les exigences de l'instruction en tout temps. En fournissant annuellement au BSF l'information susmentionnée sur l'assurance, ce dernier sera en mesure de déterminer facilement que les syndics respectent l'obligation de souscrire une assurance.

Décision

Le rapport annuel inclura l'information suivante sur l'assurance responsabilité professionnelle et contre le risque de détournement de fonds par le personnel : nom de la compagnie d'assurance, numéro de la police, montant de la protection et autorisation de confirmation d'assurance permettant au BSF de vérifier l'information auprès de l'assureur.

1.4 Divulgation de problèmes importants ayant une incidence sur l'administration des actifs (syndic individuel)

Le BSF doit tenir un registre de toutes les plaintes déposées contre les syndics. En obligeant les syndics à prévenir le BSF en mentionnant dans leur rapport annuel tout problème important qui a été signalé ou aurait dû être signalé à leur assureur, le BSF sera mieux en mesure de prendre en compte cette information dans l'évaluation de programmes de conformité pour protéger l'intégrité du système d'insolvabilité.

Décision

Le rapport annuel divulguera l'information suivante :

• tout problème qui a été signalé à l'assureur du syndic ou aurait dû l'être;
• une attestation émanant des syndics indiquant que les débiteurs qui sont partie à une procédure officielle d'insolvabilité en vertu de la LFI ou de la LACC ont été informés de leur droit de déposer une plainte contre le syndic auprès du BSF et que les débiteurs (incluant les personnes autorisées à signer) ont signé un document reconnaissant ce droit.

1.5 Nombre d'heures de perfectionnement professionnel personnel et cours suivis (syndic individuel)

Il est impératif que tous les syndics conservent un très haut niveau d'expertise en insolvabilité et se tiennent au courant des derniers développements dans le domaine. En conséquence, il est raisonnable que les syndics communiquent au BSF sur une base annuelle leur nombre d'heures de perfectionnement professionnel.

Décision

Le rapport annuel exigera la divulgation du nombre d'heures de perfectionnement professionnel de chaque syndic.

1.6 À l'étude

Le BSF poursuivra sa réflexion, notamment sur d'autres éléments que pourrait inclure le rapport annuel, en vue d'une mise en œuvre par la suite. Dans le cadre du processus d'élaboration du rapport, il envisage des consultations auprès des intervenants.