Atelier sur la concurrence dans l’industrie du courtage immobilier résidentiel

Commentaires du Bureau de la concurrence du Canada

Le 30 juillet 2018

Sur cette page :

Présentation

Le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») est heureux de présenter ses commentaires concernant l’atelier sur la concurrence dans le courtage immobilier résidentiel organisé par la Federal Trade Commission (« FTC ») et le Department of Justice (« DOJ ») des États-Unis. Le Bureau, qui est dirigé par le commissaire de la concurrence (le « commissaire »), est un organisme d’application de la loi indépendant chargé d’assurer et de contrôler l’application de la Loi sur la concurrenceNote de bas de page 1 (la « Loi ») ainsi que d’autres lois. Dans le cadre de son mandat, le Bureau s’emploie à ce que les entreprises et les consommateurs canadiens prospèrent dans un marché concurrentiel et innovateur.

Les transactions immobilières sont souvent les achats les plus importants et les plus grands de la vie d’un consommateur. L’antitrust peut jouer un rôle central en veillant à ce que les acheteurs et les vendeurs de maisons aient la possibilité d’accéder à une variété de produits et de services novateurs à un prix concurrentiel. À cette fin, le Bureau a participé à des activités d’application de la loi et de promotion de la concurrenceNote de bas de page 2 liées au marché immobilier au Canada.

Il existe de nombreuses similitudes entre le Canada et les États-Unis en ce qui concerne l’immobilier organisé. Au niveau national, l’Association canadienne de l’immeuble (« ACI »), une association professionnelle, est propriétaire des marques de commerce Multiple Listing Service® (« MLS® ») et REALTOR®, et comprend plus de 100 000 courtiers et agents immobiliers dans 100 chambres et associations immobilières locales à travers le Canada.

Le présent mémoire met l’accent sur deux mesures d’application du Bureau dignes de mention : un consentement conclu avec l’ACINote de bas de page 3 concernant les règles anticoncurrentielles impliquant le système MLS®, et un litige en cours contre le Toronto Real Estate Board (« TREB ») concernant les règles imposées par le TREB limitant l’utilisation des renseignements en ligne par ses membres (Le commissaire de la concurrence c. The Toronto Real Estate BoardNote de bas de page 4, ci-après la « décision du TREB »).

Cette dernière a de nombreux parallèles avec l’affaire entre le DOJ et la National Association of Realtors (« NAR ») qui a été réglée en 2008Note de bas de page 5. Au Canada, la décision au sujet du TREB présente des implications notables pour l’application actuelle et future sur le marché immobilier, ainsi que des implications plus larges pour la prise en compte des effets qualitatifs, en particulier l’innovation, dans l’évaluation du préjudice anticoncurrentiel.

Contexte

Au début de 2010, le commissaire a présenté une requête au Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») alléguant que l’ACI abusait de sa position dominante sur le marché de l’immobilier résidentiel au Canada. Afin d’utiliser le système MLS® pour faciliter les transactions immobilières, les agents doivent être membres de l’ACI et accepter de se conformer aux règles de l’ACI. Certaines de ces règles empêchaient les agents immobiliers d’offrir davantage de services novateurs et d’options de tarification aux consommateurs et limitaient ainsi la capacité des consommateurs de choisir les services immobiliers qu’ils voulaient, les obligeant à payer pour des services dont ils n’avaient pas besoin.

En particulier, les règles de l’ACI interdisaient aux agents d’offrir aux consommateurs l’option de payer des frais fixes pour qu’un agent inscrive une maison sur le système MLS® (connu sous le nom de « simple affichage »). Tous les consommateurs qui voulaient inscrire une propriété sur le système MLS® devaient plutôt acheter un ensemble prédéterminé de services additionnels auprès d’un agent immobilier, comme la présentation d’offres et la négociation d’une entente finale.

Consentement

En octobre 2010, un consentement avec l’ACI a été conclu, ce qui a résolu les préoccupations du commissaireNote de bas de page 6. En vertu du consentement, qui a été enregistré auprès du Tribunal pour demeurer en vigueur pour une période de 10 ans, l’ACI est tenue de ne pas adopter, maintenir ou appliquer des règles qui empêchent les agents immobiliers de fournir de simples affichages ou qui sont discriminatoires à l’égard des agents immobiliers qui pourraient offrir de simples affichages. En outre, le consentement englobait des domaines tels que les négociations concernant la commission du vendeur coopérant et l’endroit où les informations du vendeur pourraient être affichéesNote de bas de page 7.

Conclusion

La signature de ce consentement permet de s’assurer que les Canadiens ont la possibilité de choisir les services qu’ils veulent d’un agent immobilier lorsqu’ils vendent leur maison, et de ne payer que pour les services choisis. En même temps, elle fait en sorte que les agents immobiliers aient la flexibilité nécessaire pour fournir un service innovateur et des options de prix aux clients.

Litige avec le TREB

Contexte

Le TREB, le défendeur dans la décision du TREB, est la plus grande chambre immobilière du Canada, avec plus de 50 000 courtiers et agents immobiliers titulaires d’un permis dans la région du Grand Toronto (« RGT »).

Les agents et courtiers immobiliers peuvent devenir membres de l’ACI soit directement, soit par l’adhésion à leur chambre immobilière locale, comme le TREB. Bien que l’adhésion à une association professionnelle ne soit pas obligatoire au Canada, les agents et courtiers doivent devenir membres d’une chambre immobilière locale et de l’ACI afin d’accéder au système MLS®, une base de données complète sur les inscriptions courantes et historiques qui est essentielle à la prestation de services de courtage immobilier résidentiel. Par conséquent, les agents et courtiers immobiliers membres doivent respecter les règles de l’ACI, comme le Code REALTOR®, qui énonce les normes de conduite professionnelle, ainsi que les règles de leurs chambres immobilières locales respectives. Au cœur du litige du commissaire se trouvait une série de règles édictées par le TREB ciblant les agents et courtiers immobiliers qui souhaitent offrir des services en ligne novateurs aux clients du secteur immobilier.

Litige

En avril 2011Note de bas de page 8, le commissaire a saisi le Tribunal d’une requête alléguant qu’en raison de son contrôle sur la politique entourant le MLS® et le site des bureaux virtuels Web (BVW), le TREB avait abusé de sa position dominanteNote de bas de page 9. Trois éléments doivent être établis pour constituer une violation de l’article 79 de la Loi, qui est la disposition sur l’abus de position dominante :

  • une ou plusieurs personnes doivent contrôler sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises au Canada ou dans l’une de ses régions;
  • cette personne ou ces personnes doivent se livrer ou s’être livrées (au cours des trois dernières années) à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
  • la pratique doit avoir, doit avoir eu ou devra vraisemblablement avoir pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

Le premier élément, la position dominante, se concentre sur la question de savoir si une ou des personnes possèdent un pouvoir de marché substantiel sur un marché de produits et un marché géographique en cause. Le deuxième élément consiste à déterminer si les personnes dominantes ont adopté un comportement destiné à avoir un effet prédateur, d’exclusion ou disciplinaire sur un concurrent. Cette analyse tient compte à la fois de la preuve subjective de l’intention et des conséquences raisonnablement prévisibles d’une pratique, ainsi que de toute justification commerciale. Le dernier élément consiste à déterminer si la concurrence ‑ sur le prix, la qualité, l’innovation ou toute autre dimension de la concurrence ‑ serait sensiblement plus importante sur un marché en cause en l’absence de comportement anticoncurrentiel.

Le commissaire a soutenu qu’en contrôlant un intrant clé de l’offre de services immobiliers résidentiels (le MLS®), le TREB contrôle le marché des services de courtage immobilier résidentiel basés sur le MLS®. Le TREB a mis en œuvre certaines politiques et règles qui ont eu une incidence sur l’utilisation par ses membres de l’information affichée sur les sites des BVW. Plus précisément, ces restrictions interdisent aux BVW d’afficher des informations concernant : les propriétés résidentielles vendues et « en attente de vente »; les offres au courtier coopérant; et les inscriptions retirées, expirées, suspendues ou résiliées. Le commissaire a affirmé que, si ce n’était des restrictions du TREB, ses membres pourraient également utiliser les données immobilières pour fournir des analyses et des outils novateurs aux consommateurs. Par conséquent, le commissaire a soutenu que les restrictions du TREB ont eu pour effet de restreindre la capacité de certains membres d’utiliser la technologie et les plateformes en ligne pour offrir des services plus nombreux et de meilleure qualité à moindre coût aux acheteurs et aux vendeurs de propriétés résidentielles dans la grande région de Toronto.

Décision de 2016

Contrôle sensible ou complet

En ce qui a trait au contrôle du marché par le TREB, le Tribunal convient avec le commissaire que le marché du produit concerné est la prestation des services de courtage immobilier résidentiel fondée sur le MLS® dans la RGT. Le Tribunal est également d’accord avec l’évaluation faite par le commissaire du contrôle de ce marché par le TREB (c.-à-d. la position dominante du TREB sur le marché). Le Tribunal a jugé que le pouvoir d’exclure relève carrément de la définition du pouvoir de marché dans la mesure où il « ... comprend la capacité de restreindre la production d’autres participants, réels ou potentiels, dans le marché et, en conséquence, d’exercer une influence profitable sur les prix... » [traduction]Note de bas de page 10.

En contrôlant l’accès au système MLS®, le Tribunal a conclu que le TREB établissait et faisait respecter des règles, protégeant ainsi « ses membres contre la concurrence en écartant les produits novateurs de concurrents réels ou potentiels qui menacent de perturber le statu quo » [traduction]Note de bas de page 11. Le Tribunal a aussi accueilli l’argument du commissaire selon lequel les courtiers et agents ne peuvent pas faire une concurrence efficace sur le marché sans un accès au système MLS®. Par cette conclusion, le Tribunal a rejeté l’argument du TREB que le fait que bon nombre de courtiers soient en concurrence sur le marché concerné suggérait que les obstacles à l’entrée étaient réduits. Le Tribunal a plutôt souligné que, même dans un marché comptant de nombreux concurrents, une entité dominante peut adopter un comportement rendant le marché moins concurrentiel qu’il ne le serait autrement.

Pratique d’agissements anticoncurrentiels

Le commissaire a fait valoir que le TREB avait restreint l’utilisation et l’affichage des données du MLS® en ligne précisément pour exclure les concurrents des BVW de la RGT. Le Tribunal a tranché en ce sens. Il a rejeté catégoriquement l’argument du TREB que ses restrictions étaient principalement motivées par des préoccupations quant à la protection des renseignements personnels des consommateurs, particulièrement en ce qui a trait à l’information sur la vente des propriétés. Le Tribunal a plutôt conclu que les préoccupations du TREB à propos de la protection des renseignements personnels « ont été ajoutées ultérieurement et continuent à servir de prétexte au TREB pour l’adoption et le maintien des restrictions relatives aux BVW » [traduction]Note de bas de page 12. Le Tribunal a conclu que le TREB avait résisté à l’arrivée des courtiers des BVW non pas en raison de préoccupations relatives à la protection des renseignements personnels, mais parce que les BVW pouvaient entraîner une concurrence accrue au niveau des prix et des éléments hors prix et réduire le rôle des membres du TREB dans les transactions immobilières.

Pour arriver à cette conclusion, le Tribunal a pris en considération les circonstances ayant mené à l’adoption de la politique du TREB concernant la politique des BVW du TREB. Il a remarqué les inquiétudes marquées et persistantes exprimées par les membres du TREB et d’autres courtiers à propos de la concurrence des BVW et l’absence de préoccupations formulées à l’égard de la protection des renseignements personnels des consommateurs. Le Tribunal s’est trouvé dans l’impossibilité de concilier les préoccupations alléguées du TREB relatives à la protection des renseignements personnels avec le fait que ses 42 500 membres avaient accès à cette information et fournissaient ces renseignements à des consommateurs par télécopieur ou par courriel. Sur ce point, le Tribunal est d’accord avec le commissaire, qui affirme que si le TREB était vraiment préoccupé par la protection des renseignements personnels, il s’assurerait au moins que des renseignements tels que l’information sur les propriétés vendues ne sont pas divulgués à d’autres personnes que ses membres, ce qui, celui-ci a-t-il découvert, n’est pas le casNote de bas de page 13.

En plus de justifier sa politique sur les BVW pour des raisons de protection de la vie privée, le TREB a également fait valoir plusieurs « justifications liées à l’efficacité » – y compris le fait que la politique et les règles entourant les BVW favorisent la liquidité du système MLS® en maintenant des incitatifs à la participation pour les consommateurs et les agents. Le Tribunal a conclu qu’« il n’existe aucune preuve convaincante que l’une ou l’autre [des justifications liées à l’efficacité du TREB] a joué un rôle majeur dans l’élaboration et la mise en œuvre de la politique et des règles sur les BVW établies par le TREB, sans parler des restrictions relatives aux BVW » [traduction]Note de bas de page 14.

Prévention sensible de la concurrence

En ce qui concerne la question de savoir si la concurrence a été réduite ou empêchée de façon sensible, le Tribunal a noté cinq effets anticoncurrentiels des restrictions sur les BVW du TREB dans sa décision :

  • Obstacles accrus à l’entrée et à l’expansion : Il y a eu un impact défavorable important sur l’entrée dans le marché concerné et l’expansion au sein de ce marché des services de courtage basés sur le Web et autres services de courtage dans la RGTNote de bas de page 15.
  • Coûts accrus imposés aux BVW :Les restrictions aux BVW du TREB nuisent à la capacité des maisons de courtage exploitant des BVW véhiculant de l’information complète de rivaliser avec les autres courtiers, et ce, en faisant de la discrimination à leur égard, en augmentant leurs coûts et en réduisant leurs chances de succès.
  • Gamme réduite de services de courtage : Sans les restrictions aux BVW du TREB, il y aurait eu, et il y aurait probablement, une plus grande gamme d’outils, de fonctions et d’autres services innovateurs et à valeur ajoutée.
  • Qualité réduite des services de courtage offerts : La qualité de certains services importants offerts sur le marché serait probablement beaucoup plus élevée si ce n’était des restrictions aux BVW du TREB. Par exemple, l’analyse du marché pourrait être fondée sur des renseignements plus complets, ce qui ajouterait de la valeur tant pour les vendeurs que pour les acheteurs.
  • Innovation réduite : Il y aurait eu, et il y aurait probablement encore, considérablement plus d’innovation dans le marché concerné, et les services de courtage exploitant des BVW fournissant une information complète auraient probablement eu un impact important sur le déroulement de la concurrence dynamique sans les restrictions du TREB relatives aux BVW.

Le Tribunal a conclu que, globalement, ces cinq effets prouvent que les restrictions du TREB ont sensiblement empêché la concurrence dans le marché de l’immobilier résidentiel de la RGT. Le Tribunal a souligné que la concurrence dynamique, comportant de l’innovation, est la plus importante forme de concurrence et que les consommateurs sont privés des avantages de l’amélioration des services lorsque les membres sont protégés des effets perturbateurs de la concurrence. Le Tribunal a conclu qu’« en empêchant la concurrence de décider comment apporter des innovations dans la prestation des services de courtage immobilier résidentiel au sein de la RGT, le TREB a sensiblement influencé les processus d’un marché concurrentiel et empêché les courtiers novateurs [...] d’augmenter considérablement la gamme de services de courtage, d’améliorer la qualité des services existants et d’augmenter considérablement le niveau d’innovation dans le marché concerné »Note de bas de page 16. En arrivant à la conclusion ci-dessus, le Tribunal a également reconnu la valeur de la preuve qualitative dans l’évaluation du préjudice anticoncurrentiel.

Mesures correctives

Les modalités précises de l’ordonnance du Tribunal ont été déterminées à la suite de la présentation des observations écrites et de la tenue d’une audience sur les mesures correctives en juin 2016. Entre autres, la mesure correctiveNote de bas de page 17 du Tribunal exigeait que le TREB fournisse certains champs de données dans les flux des BVW; permette que les données soient affichées sur les BVW; permette que les données soient affichées sur tout appareil; qu’il rende l’information disponible dans le flux de données des BVW en même temps qu’elle est rendue disponible par d’autres moyens; et qu’il avise le commissaire de tout changement proposé à la politique et aux règles des BVW.

Appel

En mai 2016, le TREB a déposé un avis d’appel auprès de la Cour d’appel fédérale (« CAF ») et l’ordonnance du Tribunal a été suspendue en attendant le résultat. À la suite de l’audience, la CAF a rejeté l’appel du TREB et a accepté les décisions du Tribunal à l’égard de plusieurs domaines clésNote de bas de page 18. Cela comprenait, sans toutefois s’y limiter, le caractère adéquat des preuves qualitatives du commissaire sur les effets ainsi que les lacunes des justifications du TREB en matière de protection de la vie privée et de droit d’auteur.

L’ordonnance du Tribunal continue d’être suspendue en attente de la demande d’autorisation d’appel du TREB à la Cour suprême du Canada.

Conclusion

La décision du TREB souligne l’importance de l’innovation et de la concurrence dynamique dans l’évaluation permettant de déterminer si les pratiques anticoncurrentielles du TREB dans la RGT ont eu des effets néfastes sensibles sur la concurrence. Bien que la décision du Tribunal soit importante pour la concurrence et l’innovation dans le marché immobilier du Grand Toronto, elle pourrait avoir des répercussions plus larges pour les chambres immobilières et les associations immobilières à travers le Canada. La décision du Tribunal sur les effets anticoncurrentiels et l’importance de la preuve qualitative dans l’évaluation de l’innovation en tant que composante des effets a également des répercussions importantes sur les mesures d’application de la loi du Bureau dans d’autres secteurs de l’économie numérique.

Comme le Bureau continue de promouvoir la concurrence et d’appliquer la Loi, il apprécie la possibilité de participer à cette initiative de la FTC et du DOJ et se réjouit de l’occasion de poursuivre le dialogue.

Date de modification :