Chapitre 2: Devoirs des administrateurs

Guide à l'intention des administrateurs des sociétés à but non lucratif (Droits, Fonctions et Pratiques)

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Jane Burke-Robertson^*
Avocate et procureure

Introduction

Le rôle des administrateurs
Le conseil d'administration d'une société sans but lucratif est responsable de la gestion de la société. En termes généraux, cela signifie que le conseil est responsable de la supervision des cadres supérieurs, en assurant la planification stratégique et en élaborant et en appliquant la politique de la société. Les membres du conseil doivent être informés des activités et des affaires financières de la société (ou à tout le moins le devenir). Lorsque la société est un organisme de bienfaisance, le conseil a un devoir de diligence plus rigoureux en ce qui a trait à la protection des avoirs destinés à des fins caritatives.

En s'acquittant de son mandat de gérer les affaires de la société, le conseil doit respecter les objets de la société, tels qu'énoncés dans les lettres patentes ou dans les statuts constitutifs et les règlements de la société. Le conseil doit aussi se conformer aux dispositions pertinentes de la loi sur les sociétés en vertu de laquelle la société a été constituée ainsi que des règles de common law (le droit établi par les tribunaux) qui régissent, dans certaines provinces, les devoirs des administrateurs.

Les devoirs des administrateurs
Les administrateurs sont tenus d'exercer leur pouvoir avec compétence et diligence, au mieux des intérêts de la société. Ils ont ce que l'on appelle une " obligation fiduciaire " envers la société. Ce devoir est de nature " fiduciaire " parce que l'obligation d'agir au mieux des intérêts de la société est, essentiellement, une obligation de loyauté, d'honnêteté et de bonne foi. Les lois modernes sur les sociétés qui régissent les sociétés commerciales renferment une formulation concise de l'obligation fiduciaire imposée aux administrateurs. La plupart des lois sur les sociétés qui régissent les sociétés sans but lucratif n'en ont pas. La formulation de l'obligation fiduciaire des administrateurs a été élaborée en common law par les tribunaux canadiens et britanniques ou a été articulée dans le Code civil.

On peut répartir en deux grandes catégories les obligations fiduciaires des administrateurs :

a) le devoir de diligence et
b) le devoir de loyauté.

Le devoir de diligence impose aux administrateurs l'obligation de faire preuve de compétence ou d'aptitude - l'obligation d'agir avec un certain niveau de compétence - ainsi que l'obligation de faire preuve de diligence. L'obligation de faire preuve de compétence et de diligence doit respecter une certaine " norme de diligence ".

Quel niveau ou genre de compétence un administrateur doit-il démontrer? Quel niveau ou genre de diligence?

Pour les sociétés sans but lucratif, les réponses à ces questions se trouvent dans l'une ou plusieurs des sources suivantes :

• la législation en vertu de laquelle la société est constituée;
• les jugements des tribunaux qui ont tenté de définir la norme de diligence attendue des administrateurs;
• les lois sur les entités non constituées en personne morale qui imposent d'autres devoirs spécifiques aux administrateurs;
• la législation sur les fiducies, pour les administrateurs d'une société sans but lucratif constituée à des fins de bienfaisance;
• au Québec, les devoirs des administrateurs énoncés dans le Code civil du Québec.

Il est généralement accepté qu'une norme de diligence plus rigoureuse est attendue des administrateurs d'une société sans but lucratif qui a une mission caritative.

Le devoir de loyauté oblige un administrateur à agir honnêtement et de bonne foi, au mieux des intérêts de la société. Le devoir de loyauté est un devoir personnel et ne peut être délégué (la " règle de non-délégation "). Entre autres conséquences, cela signifie qu'un administrateur ne peut tirer un bénéfice de sa charge (la " règle de l'absence de bénéfice ") et doit éviter de se trouver dans une situation où son devoir envers la société entre en conflit avec ses intérêts (la " règle d'absence de conflit ").

La responsabilité civile des administrateurs
En loi, une société est une entité juridique distincte. Elle possède une personnalité juridique distincte de celle des administrateurs, des membres et des autres parties intéressées. À ce titre, la société peut posséder des biens, conclure des contrats, avoir une responsabilité subsidiaire pour les fautes civiles (" délits ") causées par ses employés et intenter des actions et faire l'objet de poursuites devant les tribunaux. Ainsi, elle est dotée d'une " capacité juridique civile ". Les administrateurs et les membres ne sont généralement pas personnellement responsables des contrats et des délits de la société^{note 1}. Lorsqu'un administrateur signe dûment un contrat au nom de la société, seule la société est liée, non l'administrateur. En règle générale, lorsqu'un employé d'une société commet un délit, seule la société (à titre d'employeur) et l'employé sont responsables, non les administrateurs.

Les administrateurs sont toutefois responsables des manquements à leur obligation fiduciaire envers la société. Ils peuvent aussi être tenus personnellement responsables de manquements à un nombre croissant de dispositions législatives qui leur imposent une responsabilité à titre d'administrateurs (voir le chapitre 3). Les administrateurs sont aussi responsables des délits qu'ils commettent eux-mêmes, même s'ils sont commis dans l'exercice de leurs responsabilités à titre d'administrateur. De façon générale, si un administrateur commet un délit, le fait qu'il ait agi en qualité d'administrateur au moment où le délit a été commis ne constitue pas une excuse.

Le devoir de loyauté

(A) Le devoir de compétence ou d'aptitude
En s'acquittant de leurs obligations, les administrateurs des sociétés sans but lucratif doivent exercer un degré approprié de compétence. En common law, une norme " subjective " s'applique aux administrateurs des sociétés sans but lucratif ctituées en vertu de la Loi sur les corporations canadiennes ou d'une loi provinciale sur la constitution en société, à moins que ces lois ne précisent une norme différente. Dans certaines provinces, ce qui a été décrit comme une norme de compétence "objective " est défini en loi. Cette norme est examinée ci-dessous. La norme subjective oblige un administrateur :

…à exercer un degré de compétence et de diligence qui équivaudrait à la diligence raisonnable que l'on pourrait attendre d'une personne ordinaire dans ces circonstances, mais il n'a pas à démontrer en s'acquittant de ses obligations un degré de compétence plus élevé que celui que l'on attendrait d'une personne possédant ses connaissances et son expérience^{note 2}.

Cette norme est subjective dans la mesure où elle fait référence aux capacités de l'administrateur. Puisque la norme est subjective, elle peut être appliquée différemment aux membres du conseil d'administration d'une société. Ainsi, un avocat ou une personne ayant l'expérience des affaires sera assujettie à une norme de diligence plus rigoureuse qu'une autre personne qui possède une formation ou une expérience moins poussée.

Par contre, en vertu d'une norme objective de diligence, tous les membres du conseil - peu importe leurs antécédents ou leur expérience - sont jugés selon les mêmes critères. La norme objective la plus couramment employée est celle de la conduite que l'on pourrait attendre d'une personne raisonnablement prudente. Une norme objective plus rigoureuse, qui n'a jamais été appliquée par un tribunal, est la conduite que l'on pourrait attendre d'un administrateur raisonnable.

Même si la norme subjective de diligence s'applique, cela ne signifie pas que l'administrateur qui possède une compétence ou une expérience plus limitée échappera à toute responsabilité. L'approche traditionnelle est qu'un tel administrateur est tenu d'agir conformément à la ligne de conduite que l'on attend d'une personne raisonnablement prudente. Cela signifie qu'un administrateur qui n'a pas les compétences requises pour se conformer à cette norme est dans l'obligation d'acquérir ces compétences ou certaines d'entre elles. Un administrateur doit ainsi se renseigner, s'il ne l'est pas déjà.

L'absence de jurisprudence dans ce domaine signifie qu'il est impossible de déterminer avec certitude les distinctions qui seraient faites par les tribunaux entre les normes de diligence subjective et objective. Puisque les tribunaux ont généralement respecté les décisions d'affaires, et devant la difficulté de lier une décision au niveau particulier de compétence d'un administrateur ou d'un groupe d'administrateurs, l'écart entre les deux normes pourrait être plus apparent que réel.

Malgré tout, lorsque la norme objective s'applique, il peut être plus difficile d'attirer des candidats hautement qualifiés, expérimentés ou possédant une formation professionnelle pour siéger au conseil d'administration d'une société sans but lucratif.

Cependant, la common law a imposé certaines limites raisonnables à ce que l'on peut attendre des administrateurs :

• un administrateur n'est pas responsable des simples erreurs de jugement dans la conduite des affaires (par Exemple la décision réfléchie de poursuivre une stratégie commerciale particulière après avoir fait une évaluation honnête et de bonne foi);
• les administrateurs ont raison de confier certaines questions commerciales aux dirigeants de la société;
• les administrateurs ont raison, en l'absence de motifs de soupçon, de faire confiance aux dirigeants de la société pour qu'ils s'acquittent honnêtement de leurs devoirs^{note 3}.

En pratique, les règles suivantes s'appliquent :

• Les administrateurs devraient prendre les décisions qui concernent la société en tenant pleinement compte de tous les éléments pertinents et en demandant conseil à des professionnels au besoin.
• Les administrateurs devraient superviser tous les aspects des opérations de la société.
• Les administrateurs peuvent déléguer certaines fonctions à des cadres supérieurs clés, mais ils doivent conserver un rôle de supervision.

Le conseil d'administration est responsable de l'examen périodique du rendement des cadres supérieurs à qui il a confié l'exécution au jour le jour du mandat de la société.

(B) Le devoir de diligence

Les administrateurs ont un devoir de diligence dans la gestion des affaires de la société qui les oblige, dans la mesure du possible, à assister régulièrement aux réunions du conseil et à acquérir une connaissance approfondie de tous les aspects de la société. Tel qu'indiqué précédemment, la Loi sur les corporations canadiennes n'oblige pas les administrateurs à posséder un niveau particulier de compétence. Ils sont uniquement tenus d'agir en fonction des connaissances et du niveau de compétence qu'ils possèdent.

Le devoir de diligence a trait à l'obligation faite aux administrateurs de se renseigner sur le mandat de la société et tous les aspects de son fonctionnement. Il ne suffit donc pas d'assister aux réunions du conseil d'administration. Le devoir de diligence requiert un effort actif et concerté de la part des administrateurs pour qu'ils se renseignent et soient prêts à prendre des décisions informées au sujet de la société.

Conséquences pratiques
Le devoir de diligence comporte un certain nombre de conséquences pratiques. Les administrateurs devraient :

• s'assurer que le conseil d'administration se réunit périodiquement;
• assister aux réunions du conseil d'administration dans tous les cas où ils peuvent raisonnablement le faire;
• être pleinement informés de toute décision que doit prendre le conseil. Aussi, et ce suffisamment longtemps avant la tenue de la réunion du conseil, s'assurer qu'on leur remet tous les documents pertinents, y compris les conventions et les données financières, les avis juridiques et les autres renseignements nécessaires pour prendre une décision informée, en toute connaissance de cause, à la réunion du conseil;
• exercer un jugement indépendant au moment de voter sur toute question touchant à la société, et non de voter simplement avec la majorité sans raison bien valable;
• s'assurer que les procès-verbaux des réunions de la société traduisent avec exactitude tous les commentaires et les votes opposés aux décisions prises;
• examiner attentivement tous les rapports afférents aux affaires financières de la société, y compris les états financiers provisoires et de fin d'exercice;
• avec l'aide des cadres supérieurs, examiner attentivement le budget annuel et le plan stratégique et participer à leur formulation;
• bien comprendre les objets déclarés de la société, tels qu'énoncés dans ses lettres patentes, et s'y conformer;
• bien comprendre et s'acquitter de leurs obligations en vertu des règlements administratifs de la société, y compris l'exigence de convoquer une assemblée générale annuelle et de fournir de l'information aux membres à cette assemblée;
• exiger de la direction qu'elle leur remette toute information sur les opérations et les programmes;
• surveiller et superviser le chef de la direction et évaluer périodiquement son rendement;
• connaître toutes les politiques internes touchant à l'organisation et s'assurer que certaines politiques essentielles sont adoptées (par Exemple une politique de placements et une politique sur les conflits d'intérêts);
• connaître les lois qui touchent à la société et obtenir les avis juridiques et comptables requis.

Présence aux réunions du conseil
Bien que les administrateurs ne soient pas légalement tenus d'assister aux réunions du conseil, une absence répétée constituera vraisemblablement un manquement au devoir de diligence d'un administrateur.

Dans la plupart des provinces et en vertu de la Loi sur les corporations canadiennes, les administrateurs ne peuvent voter ou participer aux réunions du conseil par procuration. Cela constitue la reconnaissance en loi de l'importance d'une participation entière des administrateurs aux réunions du conseil d'administration. L'examen des questions qui se posent et la participation aux délibérations sont des aspects essentiels du rôle de l'administrateur; il ne peut s'acquitter de sa responsabilité simplement par procuration.

Sélection
Les allégations d'abus sexuel, physique et/ou psychologique de la part du personnel ou de bénévoles de sociétés sans but lucratif sont de plus en plus fréquentes. Devant ce constat, et notamment lorsque la société traite avec une population cliente vulnérable, les administrateurs doivent se demander si leur devoir de diligence les oblige à s'assurer que l'organisation se soucie de cette question d'une façon ou d'une autre. Cela pourrait vouloir dire d'appliquer un protocole de sélection (voir le chapitre 6 pour plus de détails sur la sélection).

Jusqu'à maintenant, aucun tribunal n'a conclu qu'un administrateur ne s'était pas acquitté de son devoir de diligence parce des mesures de sélection ou autres n'avaient pas été prises par le conseil d'administration afin de réduire le risque de tels abus. Cependant, compte tenu de l'importance que prend cette question et des jugements où des sociétés sans but lucratif se sont vues imposer une responsabilité significative dans des affaires récentes, il se peut que, dans l'avenir, les tribunaux tiennent les administrateurs responsables si leur société n'a pas pris des mesures afin de réduire le risque de comportement abusif.

(C) Sociétés à vocation caritative
Administrateurs de sociétés sans but lucratif à vocation caritative

La loi n'est pas claire sur la mesure dans laquelle les administrateurs de sociétés de bienfaisance sont considérés comme des fiduciaires. De façon générale, cependant, les administrateurs des sciétés de bienfaisance devraient respecter la norme de diligence que l'on attend d'une personne responsable d'un bien faisant l'objet d'une fiducie - une " norme fiduciaire ".

Parmi les exigences qui accompagnent une telle norme, les administrateurs devraient démontrer un degré de compétence et de prudence comparable à celui dont ferait preuve un homme ou une femme d'affaires raisonnable dans la conduite de ses propres affaires^{note 4}. La " norme fiduciaire " est généralement considérée comme plus exigeante en loi et elle va bien au-delà de ce que l'on attend ordinairement d'un administrateur d'une société sans but lucratif ou à but lucratif.

Les administrateurs devraient être conscients du fait qu'une société n'a pas à être enregistrée à titre d'organisme de bienfaisance auprès de l'Agence des douanes et du revenu du Canada pour être considérée comme une oeuvre de bienfaisance en common law. En Ontario, la position adoptée par le Bureau du Curateur public général est que tous les fonds confiés à une société sans but lucratif de bien public, au sens de la Loi sur la comptabilité des oeuvres de bienfaisance, sont des sommes données à des fins de bienfaisance. À ce titre, les personnes responsables de la gestion de ces sommes doivent se comporter comme si elles en étaient fiduciaires. Au Québec, il n'existe pas une telle norme plus rigoureuse pour les administrateurs.

Devoirs spécifiques liés aux fonds en fiducie à des fins spéciales
Les administrateurs de sociétés à vocation caritative ont des responsabilités particulières liées aux fiducies à des fins spéciales, par Exemple les fonds en fiducie à usage restreint et les fonds en fiducie à des fins spéciales. Lorsque la société détient des sommes ou des avoirs en vertu de telles fiducies, sa capacité de les utiliser est rigoureusement limitée.

Voici certaines situations où des administrateurs peuvent être trouvés coupables d'avoir manqué à leur obligation fiduciaire :

• La société à vocation caritative couvre des dépenses d'exploitation ou d'administration de la société à même des fonds versés par un donateur pour être affectés à un programme de bfaisance particulier.
• La société à vocation caritative utilise les fonds recueillis lors d'une collecte de fonds publique pour des fins de bienfaisance différentes de celles communiquées au public, sans avoir obtenu l'autorisation du tribunal.
• La société à vocation caritative place des fonds dans une fondation perpétuelle alors que le donateur voulait que ces fonds soient dépensés en totalité dans le cadre d'un programme actuel de la société.
• La société à vocation caritative fait un prélèvement sur le capital d'un fonds de dotation que le donateur voulait que ces fonds soient détenus à perpétuité.
• La société à vocation caritative emprunte de l'argent d'un fonds en fiducie à des fins de bienfaisance assorti de restrictions par le donateur, même lorsqu'elle a l'intention de rembourser cet argent avec les intérêts courus.

Les conditions imposées par des donateurs à leurs dons n'auront pas toujours pour résultat que le don deviendra une fiducie à des fins spéciales ou une autre forme de don assorti de restrictions. Chaque situation doit être analysée afin de déterminer si la restriction est suffisante pour constituer une fiducie à des fins spéciales. En cas d'incertitude quant à la possibilité qu'une fiducie à des fins spéciales ou qu'un don assorti de restrictions ait été créé, il y aurait lieu d'obtenir un avis juridique approprié.

Conséquences pratiques
Le devoir de diligence plus rigoureux imposé aux administrateurs des organismes de bienfaisance comporte un certain nombre de conséquences pratiques. Les administrateurs de ces organismes devraient jouer un rôle actif dans la gestion des avoirs de leur société afin de s'acquitter de ce devoir de diligence plus exigeant. Cela signifie que les administrateurs devraient, à tout le moins :

• superviser activement les activités de la société et s'assurer que tous les programmes soient atorisés par les objets de bienfaisance de la société;
• superviser le programme de collecte de fonds de la société afin de se familiariser avec les méthodes de levée de fonds utilisées par le personnel ou par des collecteurs de fonds professionnels, lesquelles pourraient entraîner la création d'un fonds en fiducie à des fins spéciales;
• connaître les modalités de tout fonds en fiducie à des fins spéciales et s'y conformer;
• solliciter une ordonnance du tribunal pour modifier les conditions d'une fiducie créée à des fins spéciales lorsque les conditions de cette fiducie ne peuvent plus être respectées par la société à vocation caritative;
• s'assurer que tous les dons de bienfaisance, en particulier les fiducies à des fins spéciales, qui ne doivent pas être affectés à des fins immédiates, soient investis de façon appropriée;
• investir les biens provenant de dons conformément aux lettres patentes de la société à vocation caritative et si les lettres patentes ne traitent pas de ce point, investir conformément à la loi provinciale sur les fiducies (par Exemple la Loi sur les fiduciaires^{note 6} en Ontario);
• s'acquitter de leur devoir de protéger et de conserver les biens en fiducie confiés à leur administration;
• tenir des livres de comptes appropriés sur les affaires de la société, y compris les fonds en fiducie à des fins de bienfaisance assortis de restrictions par leurs donateurs^{note 7};
• ne jamais se placer en conflit d'intérêts dans l'accomplissement des devoirs qui incombent aux administrateurs de la société.

Le devoir de loyauté

Tel qu'indiqué précédemment, l'administrateur d'une société sans but lucratif se trouve dans la position d'un fiduciaire. En conséquence, il est présumé agir dans l'intérêt de la société et doit subordonner ses intérêts personnels à ceux de la société. Au Québec, les administrateurs doivent, en loi, " agir avec honnêteté et loyauté dans l'intérêt de la personne morale ^{note 8}, ce qui est la codification en droit civil des devoirs de fiduciaire de la common law.

Ce devoir de loyauté suppose la bonne foi et une confiance spéciale, peu importe que la société soit une entreprise commerciale ou une société sans but lucratif. Il impose des normes rigoureuses d'honnêteté et de bonne foi dans l'exercice des attributions et pouvoirs d'un administrateur. Cela signifie qu'un administrateur doit toujours exercer ses pouvoirs au mieux des intérêts de la société. L'administrateur ne peut déléguer son devoir, sauf dans certaines circonstances et sous supervision adéquate; l'administrateur ne doit pas profiter de son poste et doit toujours dévoiler toute la vérité dans ses opérations avec la société; enfin, il doit éviter tout conflit d'intérêts.

En aucun cas un administrateur ne pourra s'acquitter de ses obligations relatives au devoir de diligence s'il agit de mauvaise foi. La malhonnêteté intentionnelle, les représentations partielles ou trompeuses et les actes fondés sur un motif illégitime peuvent tous être qualifiés de mauvaise foi. L'obligation de " bonne foi " est au coeur de la relation fiduciaire et elle oblige l'administrateur à agir avec une intention nette et dans le but de servir au mieux les intérêts de la société.

Les administrateurs ne peuvent abuser de leurs pouvoirs en les exerçant à une fin illégitime - pour se obtenir un avantage, pour procurer un avantage à quelqu'un d'autre ou pour exercer une discrimination indue à l'endroit d'une personne - si leur acte n'est pas justifié par les meilleurs intérêts de la société.

À titre d'Exemple, ils ne peuvent utiliser leur pouvoir pour admettre uniquement des membres qui leur sont sympathiques ou refuser d'admettre ou expulser des membres pour le motif qu'ils ne le sont pas.

Non seulement de tels actes répréhensibles pourraient être rejetés par un tribunal, mais ils risqueraient d'entraîner la responsabilité personnelle des administrateurs envers la société et les personnes ayant subi un préjudice.

Conséquences pratiques
Le devoir d'honnêteté et de bonne foi a diverses conséquences pratiques. Les administrateurs doivent :

• dévoiler toute la vérité sur leurs opérations avec la société et s'employer activement à éviter tout acte répréhensible ou malhonnête;
• adhérer pleinement à la mission de la société et en promouvoir la cause;
• démissionner de leur poste s'ils ont quelque préjugé ou croyance personnelle non compatible avec la mission de la société et qui pourrait entrer en conflit avec les devoirs qu'ils ont envers la société;
• placer les intérêts de la société avant leur intérêt personnel dans toute transaction avec la société, et s'employer activement à éviter tout conflit d'intérêts potentiel;
• remplir toutes les obligations de la société en matière de rapports, avec honnêteté et de bonne foi, et représenter fidèlement la situation financière et autre de la société;
• maintenir des livres de comptes, des registres et des procès-verbaux adéquats et exacts pour la société;
• s'assurer que toutes les décisions de la société soient mises en oeuvre conformément à la résolution applicable du conseil;
• présenter fidèlement les programmes et les ojectifs de la société au public et à toute autgouvernementale qui en fait la demande;
• ne pas divulguer d'information acquise dans l'exercice de leur fonction d'administrateur qui pourrait nuire aux intérêts de la société et qui n'est pas déjà connue du public;
• respecter les conditions et les restrictions de tout fonds en fiducie à des fins spéciales maintenu par la société, honnêtement et de bonne foi.

Non-délégation

Les administrateurs ont le droit de déléguer certaines de leurs responsabilités à des comités, des dirigeants ou des membres de la société. Au Québec, les administrateurs des sociétés constituées en vertu de la Loi sur les compagnies ne peuvent déléguer leur pouvoir à un comité autre que le comité exécutif formé exclusivement d'administrateurs et créé en vertu d'un règlement administratif adopté par les deux tiers des membres présents à une assemblée spéciale. Dans d'autres sphères de compétence, la délégation des pouvoirs ne fait pas l'objet d'une telle règle, mais une délégation générale - manifestement lorsqu'un administrateur a l'intention de confier l'ensemble de ses responsabilités à une autre personne - n'est jamais permise. Une telle action usurperait le rôle des membres de la société dans l'élection des administrateurs.

Le fait qu'un administrateur ait délégué une tâche particulière ne le soustrait pas à sa responsabilité et il devrait toujours superviser l'exécution de cette tâche. Les administrateurs devraient se rappeler qu'ils sont redevables, en bout de ligne, de la gestion générale de l'organisation.

La délégation des responsabilités principales, par Exemple accorder au comité exécutif le pouvoir d'engager la société, devrait être envisagée dans le cadre d'un règlement administratif. Si une telle délégation n'est pas mentionnée dans les règlements administratifs ou dans une résolution explicite de l'ensemble du conseil d'administration précisant les conditions de la délégation, les actions ou les décisions prises par l'organe à qui la délégation a été faite pourraient faire l'objet d'une contestation. De façon générale, plus la portée de la délégation est grande, plus a de poids l'argument selon lequel il est nécessaire de l'inscrire dans les règlements administratifs.

La ligne de démarcation entre les questions de gouvernance et les questions opérationnelles est souvent imprécise. En règle générale, il est préférable de limiter la délégation des fonctions essentielles aux comités du conseil autorisés par voie de règlement administratif. Les autres questions peuvent être déléguées par résolution du conseil d'administration.

Les paramètres de toute délégation, qu'ils soient ou non précisés dans les règlements administratifs, une résolution ou même les deux, devraient indiquer la portée et la durée de la délégation, les exigences relatives aux rapports à soumettre à l'ensemble du conseil d'administration et la relation entre le conseil et l'organe à qui la question a été déléguée. (Voir le chapitre 5 qui renferme plus de détails sur la relation entre le conseil et les divers genres de comités.)

Non-délégation par les administrateurs des organismes de bienfaisance
Lorsque les administrateurs de sociétés à vocation caritative peuvent être considérés comme des fiduciaires, leur capacité de déléguer des décisions en ce qui a trait au traitement des avoirs destinés à des fins de bienfaisance pourrait être encore plus limitée. En common law, les fiduciaires ne peuvent déléguer de telles décisions. Dans certaines sphères de compétence, la délégation par des fiduciaires de certains aspects de leur responsabilité est permise, sous réserve des restrictions énoncées dans la loi ou la réglementation provinciale sur les fiducies.

La règle d'absence de bénéfice et la règle d'absence de conflit

Un administrateur doit faire preuve d'une loyauté entière envers la société qu'il sert. Les administrateurs ne devraient pas se placer dans une situation qui pourrait entraîner un conflit entre leur devoir d'agir au mieux des intérêts de la société et leur intérêt personnel^{note 9}. En termes généraux, cela veut dire qu'un administrateur ne devrait pas avoir d'intérêt personnel dans un projet de contrat avec la société. Un administrateur ne devrait pas non plus profiter personnellement des occasions qui se présentent en raison de ses liens avec la société.

Si un conflit d'intérêts peut surgir dans de nombreuses circonstances, il y a généralement deux façons pour un administrateur de se retrouver en conflit d'intérêts :

• un conflit personnel entre le devoir qu'a l'administrateur d'agir au mieux des intérêts de la société et son intérêt propre, par Exemple lorsqu'un administrateur peut tirer un gain financier d'un projet de contrat entre lui-même (ou son entreprise) et la société;
• un conflit avec les obligations envers quelqu'un d'autre, lorsque les devoirs d'un administrateur à l'égard de la société qu'il sert entrent en conflit avec ses devoirs envers une autre personne ou société. Cela peut survenir lorsqu'une personne est administrateur de deux sociétés, ou lorsque l'administrateur d'une société sert une autre société dans une autre fonction et que les deux sociétés sont engagées dans une ou plusieurs transactions.

Conflits d'intérêts personnels
Les administrateurs ne devraient pas se placer dans une situation qui engendrerait un conflit entre leur devoir d'agir au mieux des intérêts de la société et leur intérêt personnel^{note 10}.

Les tribunaux ont montré très peu de souplesse sur ce point en insistant pour que les administrateurs évitent non seulement de se retrouver en conflit d'intérêts réel, mais qu'ils évitent aussi toute apparence de conflit d'intérêts. Le principe de common law en ce qui a trait aux conflits impliquant des administrateurs est simple - les administrateurs ne peuvent avoir d'intérêt dans un contrat ou une transaction que s'apprête à conclure la société.

L'intérêt personnel peut englober une situation où l'administrateur est en mesure de tirer un gain personnel, directement ou indirectement par l'intermédiaire d'une entreprise ou d'une société participant à la transaction.

Dans certains cas - mais non dans le cas des sociétés à vocation caritative ou lorsque les administrateurs peuvent être considérés comme des fiduciaires - un avantage par ailleurs indu profitant à un administrateur peut être permis. La loi en vertu de laquelle la société a été constituée peut prévoir la " ratification " de contrats dans lesquels l'administrateur détient un intérêt. Ces dispositions obligent habituellement l'administrateur à déclarer son intérêt et à s'abstenir de voter. Le contrat peut ensuite aller de l'avant et l'administrateur peut conserver l'avantage qu'il a reçu.

Si les statuts constitutifs de la société sans but lucratif ne prévoient pas de modalités pour " ratifier " un contrat et qu'un administrateur détient un intérêt dans un contrat conclu avec la société, celle-ci peut recouvrer auprès de l'administrateur les bénéfices qu'il a touchés par suite du contrat. Lorsque la société est un organisme de bienfaisance ou lorsque les administrateurs peuvent être considérés comme des fiduciaires, la législation sur les fiducies interdit la " ratification " de ce genre de transaction.

En Ontario, les administrateurs de sociétés à vocation caritative ne peuvent, en common law, toucher quelque avantage que ce soit, directement ou indirectement, découlant de leur fonction d'administrateur ou autrement. Cela signifie que l'administrateur d'une telle société ayant des activités en Ontario ne peut habituellement profiter de la ratification de contrats dans lesquels il détient un intérêt si cela lui procure directement ou indirectement un avantage.

Lorsqu'un administrateur est en conflit d'intérêts et qu'il néglige d'agir de façon appropriée (c'est-à-dire en déclarant le conflit d'intérêts et en suivant la procédure prévue dans la législation sur la constitution en société), il doit rembourser à la société tout avantage découlant de la transaction.

Conflit avec les devoirs envers une autre personne ou organisation
Un conflit d'intérêts peut survenir lorsque les devoirs d'un administrateur envers la société qu'il sert entrent en conflit avec les obligations qu'il a envers une autre personne ou organisation.

Lorsqu'une personne siège au conseil d'administration de deux sociétés ou est administrateur d'une société et fait partie du personnel ou sert autrement une autre organisation qui fait des affaires avec la première, les devoirs de cette personne envers les deux entités peuvent engendrer un conflit d'intérêts. Cela peut survenir si les intérêts des deux entités ne sont pas en harmonie et si l'administrateur ne peut s'acquitter de ses obligations envers l'une sans agir au détriment des intérêts de l'autre.

Un conflit d'intérêts peut aussi surgir en raison des obligations conflictuelles d'une personne envers deux sociétés dont elle est administrateur, ou lorsque cette personne est administrateur d'une société et à l'emploi ou autrement au service d'une autre organisation (par opposition avec un conflit suscité par une transaction ou un contrat particulier).

Lorsqu'un conflit d'intérêts organisationnel devient apparent à une réunion du conseil d'administration, l'administrateur devrait dévoiler ce conflit. Il devrait alors quitter la pièce où se déroule les délibérations et s'abstenir de voter sur toute question qui influe sur l'autre société dont il est administrateur ou employé. Si le conflit ne peut être résolu, l'administrateur peut être obligé de démissionner de l'une ou des deux sociétés.

Tant la société que les administrateurs devraient disposer d'une politique claire qui s'appliquerait dans l'éventualité d'un conflit d'intérêts. Cependant, la validité juridique d'une politique permettant au conseil de ne pas tenir compte d'un conflit d'intérêts en violation de ses obligations fiduciaires serait douteuse.

Exonération des conflits d'intérêts dans les lois sur la constitution en société
Pour les organisations constituées en société en vertu de la loi fédérale, les conflits d'intérêts découlant d'une transaction particulière peuvent être assujettis aux dispositions correctives de la loi en vigueur. Certaines lois provinciales applicables aux sociétés, comme le Code civil du Québec^{note 11}, prévoient aussi des modalités pour régler ces conflits d'intérêts. Les conflits d'intérêts de nature non contractuelle doivent être réglés d'une autre façon.

En vertu de l'article 98 de la Loi sur les corporations canadiennes, un administrateur a le devoir de déclarer son intérêt direct ou indirect dans un contrat ou un projet de contrat avec la société à une réunion du conseil d'administration. La Loi énonce certaines exigences minimales pour régler le conflit. La procédure décrite dans la loi peut s'appliquer dans les situations où un administrateur :

• détient un intérêt personnel dans un projet de contrat avec la société;
• détient un intérêt dans un contrat avec la société parce qu'il est employé ou autrement au service d'une autre société avec laquelle la société s'apprête à conclure un contrat;
• détient un intérêt dans un contrat avec la société en raison du fait qu'il est aussi administrateur d'une autre société avec qui la société s'apprête à conclure un contrat.

Dans ce dernier cas, même si la procédure est appliquée, le contrat pourrait ne pas être valide en loi si le chevauchement entre les deux organisations est tel qu'une majorité des membres du conseil d'administration de la société contractante sont aussi administrateurs de l'autre société.

Lorsqu'une société sans but lucratif constituée en vertu de la Loi sur les corporations canadiennes souhaite conclure un contrat avec une autre société ou entreprise dont l'un des administrateurs détient un intérêt direct ou indirect dans le contrat, les modalités suivantes s'appliquent :

• Dans le cas d'un projet de contrat, l'administrateur doit déclarer son intérêt à la réunion du conseil d'administration à laquelle la question de la conclusion de ce contrat est envisagée pour la première fois.
• Lorsqu'un administrateur acquiert un intérêt dans un contrat après que celui-ci ait été conclu, la déclaration doit être faite à la première réunion des administrateurs à se tenir après que l'administrateur ait acquis cet intérêt.
• La déclaration de l'intérêt d'un administrateur peut prendre la forme d'un avis général aux administrateurs de la société à l'effet que l'administrateur est un actionnaire ou détient un autre intérêt dans l'autre société ou entreprise, ou qu'il est membre d'une entreprise et qu'il doit être considéré comme ayant un " intérêt " dans tout contrat conclu par la société avec cette autre société ou entreprise.
• L'administrateur qui a déclaré un conflit ne devrait pas participer au vote sur tout contrat dans lequel il détient un intérêt.
• L'interdiction de voter dans ces circonstances ne s'applique pas 1) dans le cas de tout contrat passé par la société afin d'accorder aux administrateurs une garantie sur des avances de fonds ou en guise d'indemnisation (par Exemple lorsque le conseil d'administration approuve l'achat d'une assurance-responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants); 2) lorsqu'il n'y a pas quorum des administrateurs en fonction qui ne détiennent pas un intérêt dans un contrat donné (voir précédemment : un tel contrat pourrait être considéré non valide en loi); ou 3) si l'administrateur est un dirigeant ou un administrateur de l'autre société et qu'il détient uniquement le nombre d'actions requis pour être admissible à occuper la fonction d'administrateur (par Exemple si l'intérêt de l'administrateur dans l'autre société est limité au nombre minimal obligatoire d'actions devant être détenu par tout administrateur).

Exonération d'un conflit d'intérêts par le tribunal (dans le cas des organismes de bienfaisance)
En Ontario, un administrateur d'une société de bienfaisance qui pourrait retirer un avantage d'un contrat dans lequel il détient un intérêt pourrait ne pas pouvoir continuer à servir la société en qualité d'administrateur sans l'autorisation du tribunal.

Dans la Loi sur la comptabilité des oeuvres de bienfaisance, une procédure est prévue pour obtenir l'autorisation du tribunal dans le cas d'un conflit d'intérêts impliquant un fiduciaire. Étant donné qu'en vertu de cette loi, les administrateurs des sociétés de bien public de l'Ontario sont réputés être des fiduciaires, ils sont admissibles à cette exonération discrétionnaire du tribunal.

Le fait de recevoir un avantage personnel d'une société de bienfaisance tout en siégeant au conseil d'administration de cette société est considéré comme un conflit d'intérêts. Par conséquent, pour ce qui est d'une société sans but lucratif de bien public ayant des activités en Ontario :

• un administrateur ne peut recevoir de paiement pour des services rendus à titre d'administrateur, ou recevoir, directement ou indirectement, tout avantage ou paiement de l'organisme en quelque autre qualité sans l'approbation du tribunal;
• la société peut uniquement offrir une indemnisation et acheter de l'assurance-responsabilité pour ses administrateurs et dirigeants si ces derniers se conforment aux exigences énoncées dans le règlement 4/01 de l'Ontario en vertu de la Loi sur la comptabilité des oeuvres de bienfaisance. (Pour plus de détails sur cette question, voir le chapitre 6.)

Cette politique est appliquée, du moins en partie, dans le cadre de la supervision exercée par le Bureau du Curateur public général de l'Ontario.

Un administrateur d'une société de bienfaisance d'une autre province qui pourrait être réputé agir à titre de fiduciaire en raison de la nature d'une affaire de la société peut, dans certains cas, obtenir une exonération du tribunal à l'égard du conflit potentiel sur dépôt d'une requête invoquant le droit des fiducies.

Conséquences pratiques
Le devoir de loyauté et l'obligation d'éviter les conflits d'intérêts comportent un certain nombre de conséquences pratiques. Les administrateurs devraient :

• démontrer leur allégeance complète envers la mission de la société et en promouvoir la cause;
• approuver une politique relative aux conflits d'intérêts qui renferme des lignes directrices sur les circonstances dans lesquelles les administrateurs sont considérés être en conflit et sur les recours appropriés dans les cas où ils négligent de divulguer un conflit d'intérêts;
• ne pas divulguer d'informations acquises dans le cadre de leur fonction d'administrateur qui pourraient nuire aux intérêts de la société;
• ne pas divulguer ou utiliser d'informations liées aux affaires de la société aux fins d'en tirer un avantage ou un bénéfice personnel;
• placer les intérêts de la société devant leur intérêt personnel dans toutes leurs opérations avec la société;
• s'acquitter de toutes leurs fonctions au mieux des intérêts de la société;
• éviter activement tout conflit d'intérêts et divulguer immédiatement tout conflit de fait ou potentiel, réel ou perçu, au conseil d'administration;
• s'assurer que le procès-verbal de toute réunion durant laquelle une décision soulevant un conflit d'intérêts potentiel est discutée traduit avec exactitude les opinions de tous les administrateurs en conflit et de ceux qui ne le sont pas;
• obtenir un avis juridique lorsqu'il y a incertitude quant à l'existence d'un conflit d'intérêts;
• démissionner lorsqu'ils sont administrateurs de deux sociétés, ou administrateur d'une société et au service d'une autre société, lorsque les intérêts des deux entités sont en conflit et qu'il est apparent que l'administrateur ne peut agir dans l'intérêt de l'une des sociétés sans agir au détriment des intérêts de l'autre.

DEVOIRS ENVERS LES MEMBRES

Les administrateurs ont certains devoirs envers les membres de la société. Ils doivent s'assurer que la société et ses administrateurs agissent conformément aux conditions énoncées dans les lettres patentes et les règlements administratifs, qui ont été interprétés par les tribunaux comme équivalant à un contrat entre la société et ses membres^{note 12}.

Les administrateurs doivent aussi traiter tous les membres sur un pied d'égalité (par Exemple en fixant et en percevant les droits ou en appliquant les règles et les règlements administratifs), à moins que les intérêts de la société n'exigent clairement d'agir d'une autre façon.

Les administrateurs doivent faire preuve d'une prudence particulière dans le domaine délicat et litigieux des mesures disciplinaires à l'endroit des membres.

Avant de suspendre, mettre à l'amende, expulser ou refuser de réadmettre un membre, les administrateurs doivent s'assurer que les règlements administratifs de la société leur confèrent clairement le pouvoir de le faire et que toutes les étapes de la procédure interne qu'ils ont établie (avis, délais, enquêtes et recommandations par un comité, audience, appel interne, etc.) ont été strictement respectées.

La procédure doit comporter un degré d'équité procédurale raisonnable - c'est-à-dire une procédure équitable et de bonne foi. Le membre visé par une mesure disciplinaire doit recevoir un avis raisonnable et avoir l'occasion d'être entendu (et d'être accompagné d'un avocat) pour présenter sa défense devant les membres du conseil, disposés à être persuadés^{note 13}. Autrement, la décision du conseil sera assujettie à l'examen du tribunal. Les administrateurs doivent prendre garde de ne pas entacher la réputation du membre, par Exemple en diffusant largement son expulsion et les motifs sous-jacents, ou encore en faisant ratifier des mesures par une assemblée générale des membres alors qu'une résolution du conseil aurait suffi selon les règlements de la société. Les administrateurs pourraient s'exposer personnellement à des poursuites en dommages-intérêts s'ils agissaient ainsi.

Exemples de questions que les administrateurs actuels ou éventuels peuvent poser à l'organisation

1. Le conseil d'administration se réunit-il à intervalle régulier? À quelle fréquence?
2. Quel avis et quels préparatifs (par Exemple ordre du jour, rapports, etc.) la société fournit-elle aux administrateurs avant la tenue des réunions du conseil?
3. La société a-t-elle des politiques écrites, par Exemple une politique sur les conflits d'intérêts et une politique de placements?
4. La société tient-elle des livres de comptes, des registres et des procès-verbaux des réunions, comme il se doit?
5. La société donne-t-elle aux membres du conseil des renseignements sur les opérations et les programmes courants?
6. Comment le conseil assure-t-il la surveillance et la supervision de la personne qui occupe la fonction de directeur général? Le conseil procède-t-il à une évaluation annuelle du rendement de cette personne?

Exemples de questions que les administrateurs peuvent se poser à eux - mêmes

1. Est-ce que je comprends les devoirs d'un administrateur d'une société sans but lucratif?
2. Est-ce que j'assiste régulièrement aux réunions du conseil? Est-ce que je me prépare adéquatement en vue de ces réunions? Est-ce que je prends connaissance de la documentation et l'étudie attentivement?
3. Est-ce que j'exerce un jugement indépendant au moment de voter sur les questions qui concernent la société?
4. Si je siège au conseil d'administration d'une société de bienfaisance, est-ce que je comprends les responsabilités fiduciaires particulières qui m'incombent?
5. Suis-je sensible à tout conflit d'intérêts potentiel ou à toute apparence de gain personnel?
6. Si je siège au conseil en raison de mon affiliation à un groupe intéressé, suis-je conscient que mon affiliation à ce groupe ne peut dicter mon vote sur toute décision du conseil? Suis-je disposé à déclarer un conflit d'intérêts et, dans certains cas, à démissionner si je ne puis concilier mon rôle au sein du groupe intéressé et ma fonction d'administrateur?
7. Ai-je lu et compris les politiques de la société, notamment sur les placements et les conflits d'intérêts?

Liste de vérification - devoirs

Liste de vérification - devoirs

Sujet	Responsabilité	Fréquence	Commentaires
1. Procédures de diffusion des documents	Président et directeur général	Annuellement	Un critère devrait être établi afin de permettre aux membres du conseil de disposer d'un délai suffisant pour examiner la documentation; des limites quant au volume de documents devraient aussi être envisagées lorsque la quantité d'information empêche les administrateurs de lui accorder une attention adéquate.
2. Registre des présences des administrateurs	Président et chaque membre du conseil	Annuellement	L'administrateur assiste-t-il assez régulièrement pour apporter une contribution raisonnable aux délibérations du conseil?
3. Rendement de l'administrateur, c'est-à-dire préparation et familiarité avec la documentation distribuée	Président et chaque membre du conseil	Annuellement	L'administrateur participe-t-il régulièrement aux délibérations du conseil et sa participation témoigne-t-elle d'une compréhension informée des questions et de la documentation pertinentes aux sujets abordés?
4. L'administrateur est-il conscient de ses devoirs et s'en acquitte- t-il?	Président et chaque membre du conseil	Lors de la sélection des membres du conseil et annuellement par la suite	L'administrateur est-il conscient et s'acquitte-t-il de ses obligations juridiques sous l'angle de la compétence, de la diligence, de la loyauté, de l'honnêteté et de la bonne foi et évite-t-il de se placer en conflit d'intérêts?
5. Y a-t-il d'autres devoirs imposés à l'administrateur en raison de la nature de la société ou de ses activités?	Président et chaque membre du conseil	Lors de la sélection des membres du conseil et annuellement par la suite	L'administrateur est-il conscient des exigences supplémentaires qui peuvent découler, par Exemple, du fait que la société est un organisme de bienfaisance?
6. Y a-t-il une procédure formelle pour l'évaluation du rendement des administrateurs ou leur renvoi?	Président, directeur général et/ou comité des nominations	Annuellement, avant le début du processus de nomination et de scrutin	L'examen du rendement de l'administrateur peut être institué aux moyens d'une résolution, d'une politique ou d'un autre mécanisme. Une procédure de renvoi des administrateurs devrait être énoncée dans les règlements administratifs.
7. Les affaires du conseil sont-elles discutées à fond et menées à leur conclusion?	Ensemble des membres du conseil et directeur général	Annuellement	Une rétroaction devrait être demandée aux administrateurs, individuellement et comme groupe. Il pourrait être utile de prévoir un moyen de faire circuler anonymement des commentaires.
8. Est-il nécessaire d'adopter des politiques particulières qui aideront les membres du conseil à s'acquitter de leurs devoirs?	Ensemble du conseil	Annuellement	Les administrateurs devraient passer en revue leurs devoirs et envisager toute mesure qui faciliterait la conformité entière et informée avec ce qu'ils sont tenus de faire. Y a-t-il une politique sur les conflits d'intérêts? Y a-t-il une politique de sélection?

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^* B. Soc., Sci., LL.B., cabinet d'avocats conseillant les organismes de bienfaisance et les organisations sans but lucratif établi à Ottawa.