Chapitre 4: Droits et pouvoirs

Guide à l'intention des administrateurs des sociétés à but non lucratif (Droits, Fonctions et Pratiques)

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Terrance S. Carter ^* et Jacqueline M. Connor ^**
Carter & Associates, avocats et procureurs

Introduction

Les droits et les pouvoirs généraux des administrateurs d'une société sans but lucratif se trouvent dans la législation régissant sa constitution en société - la Loi sur les corporations canadiennes pour une société fédérale^{note 1} - les lettres patentes de la société et, à un degré plus limité, la common law. Le Sommaire de la politique relative aux sociétés sans but lucratif^{note 2}, de la Direction générale des corporations, (Sommaire de la politique) énonce des lignes directrices générales que les administrateurs des sociétés sans but lucratif fédérales peuvent consulter pour passer en revue leurs droits et pouvoirs.

Droits des administrateurs

Accès à la gestion
Le conseil d'administration est responsable de la gestion efficace des affaires de la société sans but lucratif. De fait, le Sommaire de la politique précise que les règlements administratifs d'une société sans but lucratif fédérale doivent indiquer explicitement que le conseil a ce pouvoir, bien qu'ils puissent aussi exclure expressément certains pouvoirs qui seront plutôt exercés par les membres de la société. Le pouvoir de gérer la société englobe les aspects suivants :

• s'assurer que l'on poursuit de façon appropriée la mission de la société;
• établir des objectifs et des plans stratégiques à long terme pour la société;
• être responsable de tous les aspects des opérations de la société;
• s'assurer de la stabilité financière et de la performance d'ensemble de la société;
• superviser les gestionnaires et le personnel.

Chaque administrateur d'une société sans but lucratif est aussi responsable, individuellement, pour ses actes et omissions pendant qu'il est en fonction. Le conseil d'administration doit donc avoir un accès inconditionnel à toutes les ressources de la société qui lui sont nécessaires pour s'acquitter efficacement de ses devoirs de gestion.

Livres comptables et registres
Une société sans but lucratif fédérale est tenue de conserver un ou des registres où sont consignés tous les documents de constitution (aussi appelés " actes constitutifs ") de la société, ainsi que le nom, l'adresse et la profession de chaque membre et administrateur de la société^{note 3}. Elle doit aussi tenir des livres comptables appropriés et les journaux où sont consignés toutes les opérations financières et autres transactions de la société^{note 4}. L'omission de le faire constitue une infraction en vertu de la Loi sur les corporations canadiennes.

La Loi de l'impôt sur le revenu (Canada)^{note 5} oblige les sociétés à vocation caritative à conserver certains registres et livres de comptes, les duplicata de tous les reçus qu'elle émet pour des dons de bienfaisance et les renseignements qui permettent de vérifier les dons faits à la société^{note 6}.

En raison de ces exigences d'origine stutaire, l'administrateur d'une société sans but lucratif fédérale a le droit, à toute heure convenable, d'inspecter et de copier tous les livres, registres et documents (et non uniquement ceux qui sont accessibles au public), ainsi que d'inspecter les biens matériels que possède ou utilise la société. Cela permet aux administrateurs d'exercer leur pouvoir sur la gestion et l'administration, de prendre des décisions informées au sujet des affaires de la société, de confirmer que la société se conforme à toutes les lois applicables et de s'assurer que tous les fonds recueillis auprès du public par la société et placés en fiducie sont employés uniquement aux fins désignées.

Avis de la tenue des réunions
Les réunions du conseil d'administration d'une société sans but lucratif représentent un moyen essentiel pour les administrateurs d'exercer leur pouvoir sur la gestion et l'administration des affaires de la société. Par conséquent, chaque administrateur a le droit de recevoir un préavis adéquat de la tenue de toute réunion du conseil.

Les sociétés sans but lucratif fédérales doivent inclure des dispositions dans leurs règlements administratifs traitant de la façon dont la société tiendra ses réunions^{note 7}. De façon générale, les règlements administratifs doivent soit préciser une période de temps spécifique raisonnable pour aviser les administrateurs de la tenue d'une réunion soit indiquer qu'un avis raisonnable sera donné. Bien qu'une période de temps explicite ne soit pas stipulée dans la Loi sur les corporations canadiennes, l'énoncé de politique recommande une période minimum de 14 jours pour l'envoi par courrier des avis aux administrateurs. Les règlements administratifs peuvent aussi permettre que les avis de la tenue d'une réunion du conseil d'administration soient envoyés par voie électronique, notamment par courriel ou facsimilé, ou que les administrateurs qui assistent à la réunion du conseil puissent renoncer à un tel avis.

Si un administrateur ne peut assister à une réunion du conseil d'administration, il a le droit d'examiner le procès-verbal de la réunion et tout état financier qui y est présenté, et il peut exprimer son objection à l'égard de tout élément qu'ils renferment.

Le droit d'assister à une réunion est assujetti à l'obligation fiduciaire des administrateurs d'éviter tout conflit d'intérêts. Dans certaines circonstances, un problème de conflit d'intérêts empêchera un administrateur d'être présent lors de la discussion et du vote pris sur une question particulière; à l'occasion, lorsque le règlement d'un conflit nécessite la démission d'un administrateur, celui-ci perdra le droit d'assister aux réunions. Dans un tel cas, les autres administrateurs doivent être conscients du risque que comporte la présence continue de l'ancien administrateur aux réunions, même à titre d'invité, parce que cela pourrait exercer une influence indue sur les décisions prises. Lorsqu'un administrateur est absent temporairement en raison d'un conflit d'intérêts, son absence devrait être consignée minutieusement dans le procès-verbal. (Veuillez consulter les chapitre 2 et 6 pour plus de renseignements sur les conflits d'intérêts.)

Droit de vote
Tous les administrateurs d'une société sans but lucratif fédérale, sauf ceux nommés d'office ou à titre honoraire, ont le droit de voter aux réunions du conseil d'administration. Cependant, les règlements administratifs de la société peuvent aussi accorder aux administrateurs nommés d'office ou à titre honoraire le droit de vote. Lorsque les règlements de la société accordent le droit de vote à ces administrateurs, les droits de vote de tous les administrateurs votants doivent être égaux. Cela signifie que ces administrateurs ne peuvent obtenir un droit de vote ayant une pondération différente de celle des autres droits de vote (par exemple le double ou la moitié) ou le droit de voter uniquement sur certaines questions (par exemple accorder à un trésorier honoraire le droit de voter uniquement sur les questions financières).

Alors que le droit de vote est un droit fondamental, il est assujetti à l'obligation fiduciaire qu'ont les administrateurs d'éviter tout conflit d'intérêts à l'égard de tout contrat ou projet de contrat de la société. (Veuillez consulter les chapitres 2 et 6 pour plus de renseignements sur cette obligation.)

Procès-verbaux
Une société sans but lucratif fédérale doit conserver un procès-verbal de toutes les réunions de ses membres, de ses administrateurs et de son comité exécutif^{note 8}. Les administrateurs ont le droit de voter pour approuver le procès-verbal de toute réunion antérieure du conseil d'administration et d'exprimer toute objection à cet égard.

Les administrateurs ont aussi le droit d'examiner les procès-verbaux de toutes les réunions dans le cadre de leur droit d'accès et d'inspection des livres comptables et des registres de la société. Si la société a créé des comités, le conseil d'administration a le droit de recevoir des copies des procès-verbaux des réunions de chaque comité. Cela permet aux administrateurs de s'acquitter de leur responsabilité d'exercer une supervision générale sur la gestion de la société.

Pouvoirs des administrateurs

De façon générale, les pouvoirs des administrateurs d'une société sans but lucratif fédérale sont énoncés dans ses lettres patentes. Les administrateurs devraient étudier attentivement les lettres patentes de la société dont ils sont membres du conseil d'administration. Ils devraient aussi consulter la Loi sur les corporations canadiennes, qui énonce les pouvoirs habituels d'une société sans but lucratif fédérale.

Pouvoir de gérer les affaires de la société
Le conseil d'administration d'une société sans but lucratif fédérale a le pouvoir de gérer les affaires de la société. Dans toutes les provinces sauf le Québec, les administrateurs d'une société à vocation caritative ont, de plus, un devoir assimilé à celui de fiduciaire qui leur est imposé par la common law et ils doivent gérer et rendre compte des biens de la société d'une manière semblable à celle que l'on attend d'un fiduciaire. À ce titre, les administrateurs des organismes caritatifs sont considérés comme ayant un pouvoir fiduciaire plus grand à l'égard des biens de la société et un devoir de diligence plus rigoureux que les administrateurs des autres sociétés sans but lucratif ou des sociétés à but lucratif. Cela signifie qu'ils ont les mêmes pouvoirs que les administrateurs des autres sociétés sans but lucratif mais qu'ils doivent exercer ces pouvoirs avec une diligence plus grande que leurs homologues des autres sociétés sans but lucratif. Comme il s'agit d'une question de droit civil, ce devoir supplémentaire de fiduciaire, imposé par la common law, ne s'applique pas au Québec.

Pouvoirs habituellement prévus par la loi
La Loi sur les corporations canadiennes (article 16) énonce l'ensemble des pouvoirs habituels d'une société fédérale. En termes juridiques, ces pouvoirs sont désignés comme étant accessoires et auxiliaires. Voici les plus importants :

• le pouvoir d'acheter ou d'acquérir des biens ou des avoirs aux fins d'exécuter la mission de la société (par exemple acheter du matériel ou des meubles pour le travail de l'organisation, ou pour lui permettre de s'acquitter de ses fonctions);
• le pouvoir de réclamer, d'acheter ou d'acquérir toute propriété intellectuelle qui peut être utilisée aux fins de la société, et d'intenter une poursuite, à l'égard de cette propriété intellectuelle ou d'exercer, d'élaborer ou d'accorder des licences connexes (par exemple pour acheter ou créer, utiliser et protéger des marques de commerce ou des oeuvres assujetties aux droits d'auteur);
• le pouvoir de fusionner ou de conclure des partenariats ou d'autres arrangements avec toute autre société, entreprise ou personne menant des affaires ou des transactions que la société est autorisée à mener (par exemple conclure des contrats ou établir des coentreprises pour atteindre les buts de la société);
• le pouvoir de conclure tout arrangement avec tout gouvernement ou autorité qui favorise la poursuite de la mission de la société afin d'obtenir des droits, des privilèges et des concessions (par exemple conclure des conventions d'achat de services avec le gouvernement en vue d'atteindre les objectifs de la société);
• le pouvoir d'acheter, de louer, d'acquérir, de vendre ou de négocier d'une autre façon tout bien meuble ou immeuble (par exemple la location ou l'achat d'espaces à bureaux);
• le pouvoir de demander en vue d'obtenir, d'exercer et d'appliquer tout pouvoir, droit ou privilège que tout gouvernement, autorité, société ou autre organisme public peut être habilité à accorder, et de payer, aider et contribuer à la mise en oeuvre de ceux-ci (par exemple le droit d'obtenir une licence ou une accréditation d'un organisme gouvernemental à une fin particulière, ou le droit de comparaître devant un tribunal administratif);
• le pouvoir de faire des placements et des transactions avec les sommes d'argent que détient la société (par exemple l'achat de dépôts à terme avec l'encaisse de la société);
• le pouvoir de faire toute autre chose ayant un lien avec la poursuite de la mission et l'exercice des pouvoirs de la société ou qui les facilite (par exemple étendre la portée des services à un groupe plus vaste ou à un secteur géographique différent, en conformité avec le mandat de la société).

Les sociétés sans but lucratif fédérales peuvent aussi être assujetties à des exigences statutaires spéciales selon la sphère de compétence où se déroulent leurs activités. Ainsi, leurs pouvoirs habituels peuvent être limités par la législation provinciale. À titre d'exemple, en vertu de la Loi sur la comptabilité des oeuvres de bienfaisance (Ontario)^{note 9}, les sociétés à vocation caritative de cette province ne peuvent détenir de terrains excédentaires en Ontario pour une période de plus de trois ans.

Pouvoir d'emprunt
La Loi sur les corporations canadiennes (paragraphe 65(1)) accorde aux administrateurs d'une société sans but lucratif fédérale des pouvoirs d'emprunt. Les administrateurs doivent auparavant adopter un règlement d'emprunt spécial. Ils doivent ensuite convoquer une assemblée spéciale des membres de la société pour leur permettre de voter sur le règlement. Le règlement entre en vigueur seulement s'il est sanctionné par au moins les deux tiers des votes exercés à cette assemblée spéciale des membres.

Les pouvoirs d'emprunt prévus par la loi permettent aux administrateurs d'une société :

• d'emprunter de l'argent en fonction du crédit de la société;
• de limiter ou d'augmenter le montant à emprunter;
• d'émettre des débentures ou d'autres titres de la société;
• de donner en garantie ou de vendre ces débentures ou ces titres;
• de garantir ces débentures, ces titres ou ces emprunts par une hypothèque, une sûreté ou le nantissement de biens meubles et immeubles.

En vertu de la Loi sur les corporations canadiennes, les sociétés sans but lucratif peuvent emprunter des fonds sensiblement de la même façon que les sociétés commerciales. Toutefois, la Loi de l'impôt sur le revenu applique certaines restrictions à ce pouvoir pour les sociétés à vocation caritative.

Ainsi, les fondations de bienfaisance sont seulement autorisées à emprunter pour couvrir des dépenses d'exploitation courantes, l'achat et la vente de placements et l'administration d'activités de bienfaisance^{note 10}. Si elles le font, cela peut constituer un motif de retrait de l'enregistrement à titre d'organisme de bienfaisance émis en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu. De plus, les administrateurs doivent s'assurer que toute sûreté donnée à l'égard d'un prêt contracté par la société est la propriété effective de celle-ci (c'est-à-dire qu'elle en est propriétaire à titre bénéficiaire) et n'est pas détenue en fiducie (au bénéfice d'une partie ou pour une fin particulière, par exemple une fondation détenue par une société à vocation caritative).

Les administrateurs des sociétés sans but lucratif fédérales peuvent déléguer leurs pouvoirs d'emprunt à d'autres dirigeants ou administrateurs s'ils sont autorisés à le faire par règlement^{note 11}. Ils doivent toutefois exercer une surveillance étroite sur le processus d'emprunt et sur la façon dont l'argent emprunté est dépensé.

Pouvoir d'investissement
Les administrateurs d'une société sans but lucratif fédérale ont le pouvoir de faire des placements. La Loi sur les corporations canadiennes (article 16) accorde aux sociétés sans but lucratif fédérales le pouvoir " de placer et gérer les deniers de la compagnie, non requis immédiatement, de la manière qui peut être déterminée au besoin ". Les lettres patentes de la société peuvent aussi renfermer des dispositions particulières qui ont préséance sur ce pouvoir ou qui viennent le compléter. Les administrateurs ont le devoir, en common law, d'investir les fonds spéciaux aux fins pour lesquelles ils sont destinés. Cela signifie qu'ils ont le pouvoir de refuser des requêtes ou des demandes de donateurs ou d'autres parties visant à détourner ces fonds à une autre fin.

Si une société sans but lucratif fédérale détient des biens en fiducie, comme un fonds d'avantages pour les employés, la législation provinciale peut renfermer des dispositions qui définissent le pouvoir d'investissement de la société à l'égard de ces biens. Ces dispositions peuvent aussi s'appliquer aux sociétés sans but lucratif qui sont des organismes de bienfaisance enregistrés.

Les pouvoirs d'investissement ne sont pas uniformes d'une province canadienne à l'autre. Il est donc important que la société sans but lucratif détermine soigneusement les pouvoirs d'investissement qu'elle possède dans la sphère de compétence où elle veut placer des fonds.

Pouvoir d'aliéner des biens
Les administrateurs d'une société sans but lucratif fédérale ont le pouvoir de vendre, de louer, d'échanger, d'hypothéquer ou d'aliéner d'une autre façon tout bien de la société. Ce pouvoir est assujetti aux restrictions qui peuvent figurer dans un document de fiducie ou une entente constituant un don à une société sans but lucratif à vocation caritative, par exemple une convention portant sur un don à conserver pendant dix ans. Les administrateurs d'une société sans but lucratif, en particulier une société à vocation caritative, doivent déterminer la nature du bien à aliéner et des restrictions qui pourrait s'y appliquer.

Exemples de questions que les administrateurs éventuels peuvent poser à l'organisation

1. Est-ce que je comprends tous les droits et tous les pouvoirs associés à la fonction d'administrateur?
2. Est-ce que la société a adopté des procédures ou des mesures qui m'aideront à exercer ces droits et ces pouvoirs?

Exemples de questions que les administrateurs peuvent se poser à eux-mêmes

1. Est-ce que je connais et exerce la gamme complète de mes droits et pouvoirs?
2. Devrais-je rechercher une aide logistique auprès de l'organisation pour faciliter l'exercice de mes droits et pouvoirs (par exemple un meilleur accès aux livres, aux registres, etc.)?
3. Devrais-je rechercher une aide sur les questions de procédure auprès du conseil ou des dirigeants qui siègent au conseil, pour faciliter l'exercice de mes droits et pouvoirs (par exemple un préavis plus long pour la tenue des réunions)?

Liste de vérification - droits et pouvoirs

Liste de vérification - Droits et pouvoirs

Sujet	Responsabilité	Fréquence	Commentaires
1. Pouvoir de gestion	Ensemble du conseil	Annuellement	Vérifier si les règlements administratifs définissent des pouvoirs et noter toute disposition qui réserve exclusivement des pouvoirs aux membres.
2. Livres comptables et registres	Président du conseil, comité de vérification ou autre personne ou comité désigné par le conseil	Annuellement, habituellement à l'occasion de la vérification s'il y a un examen externe des finances de la société	Vérifier la disponibilité des livres et des registres de la société.
3. Procédures relatives aux réunions	Ensemble du conseil	Annuellement	Les préavis de la tenue des réunions sont-ils adéquats? Les administrateurs sont-ils informés des restrictions qui peuvent s'appliquer aux droits de vote? Les procès-verbaux sont-ils rédigés et distribués de façon régulière?
4. Pouvoirs habituels	Ensemble du conseil	Au moment d'une décision	Existe-t-il un pouvoir approprié pour entreprendre une action donnée, soit dans le cadre des pouvoirs habituels soit dans le cadre des pouvoirs attribués au conseil par un autre document?
5. Emprunts	Ensemble du conseil	Au moment de la décision relative à la transaction	Existe-t-il un pouvoir approprié pour conclure la transaction? La nature de la société ou le genre d'avoirs donnés en garantie soulève-t-il des préoccupations additionnelles (par exemple y a-t-il une fiducie en cause)?
6. Placements	Ensemble du conseil	Au moment de la décision relative à la transaction	Existe-t-il un pouvoir approprié pour conclure la transaction? La nature de la société ou le genre d'avoirs donnés en garantie soulève-t-il des préoccupations additionnelles (par exemple y a-t-il une fiducie en cause)?

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* B.A., LL.B. Le cabinet de monsieur Carter, Carter & Associates (www.charitylaw.ca) est établi à Orangeville, en Ontario. Il agit à titre de conseiller juridique auprès du cabinet Fasken, Martineau, DuMoulin LLP, à Toronto.

** B.A., LL.B. Madame Connor pratique le droit à titre d'associée au sein du cabinet Carter & Associates. Les auteurs souhaitent remercier et témoigner leur gratitude envers Wen Wu, étudiant en droit, pour sa collaboration à la recherche et à la rédaction de ce chapitre.