ARCHIVÉE — Éléments essentiels d'un droit privé d'action

Un droit privé d'action prévu par la loi contre les polluposteurs au Canada
Contexte canadien, leçons apprises et répercussions des diverses approches
Rapport présenté au Groupe de travail sur le pourriel d'Industrie Canada
le 17 décembre 2004

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Si un droit privé d'action contre les polluposteurs doit être créé au Canada, les législateurs pourront s'inspirer des poursuites qui ont été intentées dans d'autres pays et des autres lois canadiennes de manière à mettre en place un mécanisme efficace de lutte contre le pourriel n'ayant pas de conséquences non désirées.

Cause d'action

Tout droit d'action prévu par la loi relativement au pourriel devrait comporter des droits d'action simples, pouvant facilement être prouvés. Afin d'éviter les poursuites contre les commerçants de bonne foi et de prévenir les poursuites frivoles, la cause d'action pourrait nécessiter la preuve d'une méthode ou pratique consistant à envoyer des messages électroniques non sollicités (comme le prévoit la CAN SPAM Act aux États-Unis) ou un deuxième message non sollicité envoyé par la même partie après une opposition et un délai suffisant pour permettre à l'expéditeur d'enlever l'adresse en question de toute liste pouvant exister⁶⁹ .

Demandeurs admissibles

Nombreux sont ceux qui considèrent que l'existence d'un droit privé d'action pour les destinataires individuels de pourriel est un élément crucial d'une loi anti pourriel efficace étant donné qu'il n'est peut être pas dans l'intérêt des FSI d'engager des poursuites à l'égard des infractions à une loi anti pourriel.

Cependant, les consommateurs ne disposent pas en général des ressources leur permettant de financer un litige, en particulier lorsqu'ils n'ont pas d'intérêt personnel marqué dans l'affaire. L'existence de recours collectifs (ainsi que d'autres mesures) peut atténuer ce problème. Dans le contexte du pourriel, il peut toutefois être difficile de satisfaire à certaines exigences en ce qui concerne l'autorisation du recours collectif. Il peut notamment être impossible de définir un groupe précis de personnes faisant valoir des revendications communes (par exemple les destinataires d'un pourriel qui ont subi des dommages après s'être fiés à une information trompeuse qui y figurait). Par contre, certains experts américains s'opposent aux recours collectifs ainsi qu'aux dommages intérêts préétablis et aux droits d'action qui peuvent être exercés contre des commerçants en règle qui ont simplement fait une erreur. Une telle combinaison de facteurs peut entraîner la disparition d'entreprises plutôt que l'établisseme nt de mesures correctives⁷⁰ .

Certains intervenants s'opposent à ce que des particuliers soient autorisés à intenter des poursuites, en faisant valoir que les FSI et les fournisseurs de services de courrier électronique sont mieux placés pour identifier et poursuivre les pires polluposteurs. Si un nouveau droit privé d'action anti-pourriel devait être adopté au Canada, il faudrait examiner cette question de plus près.

Défendeurs admissibles

L'un des problèmes les plus épineux de la poursuite en justice des polluposteurs consiste à les repérer et à faire exécuter les jugements contre eux. De nombreuses lois permettent de supprimer cette difficulté parce qu'elles autorisent les demandeurs à poursuivre les entreprises qui ont retenu les services du polluposteur pour qu'il fasse de la publicité au sujet de leurs marchandises. En fait, il semble qu'il s'agisse de l'un des éléments essentiels des lois les plus réussies, puisqu'elles permettent aux demandeurs d'obtenir des indemnités pécuniaires auprès des entreprises qui veulent continuer à exercer leurs activités. Comme l'a fait remarquer un expert,

[TRADUCTION] La responsabilité du fournisseur permet d'atténuer considérablement le problème lorsque vient le temps de trouver un responsable. Dans la plupart des cas, il est beaucoup plus difficile pour les fournisseurs que pour les polluposteurs de dissimuler leur identité ou d'internaliser les coûts de façon à échapper au risque de poursuites. Si l'on peut mettre fin au recours par les fournisseurs aux services offerts par les polluposteurs, finalement, le problème du pourriel diminuera sensiblement⁷¹ .

Un autre expert affirme que les entreprises ne devraient pas être en mesure d'échapper à leur responsabilité en se cachant derrière les polluposteurs. Tenir les publicitaires partiellement responsables du pourriel les inciterait à établir plus soigneusement leurs listes de distribution et encouragerait les entreprises à faire appel à des spécialistes du marketing de bonne réputation pour acheminer leurs messages. Certains experts soutiennent que, s'il est impossible de poursuivre les polluposteurs eux mêmes ainsi que les entreprises qui ont recours à leurs services, la législation anti pourriel aura tout bonnement pour effet de les encourager à se livrer à un tour de passe passe, chaque partie s'efforçant de protéger l'autre contre toute responsabilité.

D'autres experts ont fait part de leurs inquiétudes au sujet de la possibilité de rendre les entreprises responsables des pratiques suivies par les spécialistes de marketing par courriel auxquels elles font appel. Ils soutiennent que les entreprises ne peuvent pas contrôler de telles pratiques et qu'en fin de compte, ce sont elles plutôt que les véritables coupables qui seront les cibles des poursuites intentées en matière de pourriel pour le simple motif qu'elles disposent de ressources financières considérables. La Californie a examiné, sans toutefois l'adopter, une disposition qui autorise les poursuites contre les entreprises ou les particuliers qui ont embauché l'expéditeur de messages électroniques. Cette disposition a été contestée par des entreprises qui ont soutenu qu'elles ne devaient pas être tenues responsables des problèmes liés aux listes d'adresses des spécialistes du marketing.

CAUCE Canada a renoncé à ses exigences en ce qui a trait à un droit, conféré par la loi, de poursuivre ceux qui bénéficient du pourriel étant donné que, même si l'expéditeur est convaincu que sa liste de distribution est « correcte », il y a toujours un risque qu'un très petit nombre de destinataires n'aient pas consenti à l'envoi. Par exemple, un expéditeur peut, au cours d'une journée, envoyer 24 millions de bulletins électroniques comportant une annonce publicitaire d'une entreprise tierce. Si l'expéditeur n'a pas l'autorisation ou le consentement d'aussi peu que 1 p. 100 des destinataires, le publicitaire sera néanmoins responsable de ces 240 000 messages. Comme la loi projetée prévoyait des dommages intérêts préétablis, les risques pour le publicitaire seraient trop considérables pour qu'il continue de faire ce genre de publicité. Il convient de souligner que les inquiétudes de CAUCE Canada ne concernent que la cause d'action fondée sur l'autorisation ou le consentement, et qu'il sera it possible d'y remédier en exigeant l'existence d'une méthode ou pratique comme c'est le cas dans la CAN SPAM Act aux Etats-Unis.

Nature de l'instance saisie des poursuites

Le comportement des consommateurs en cas de litige dépend considérablement de la complexité et de la rapidité de la procédure ainsi que des frais qui y sont liés, ce qui permet de croire que la possibilité d'avoir recours à des mécanismes légers plairait davantage aux consommateurs qui envisagent d'intenter une poursuite en matière de pourriel. Si un droit d'action est destiné à être exercé par des particuliers, ceux ci devraient à tout le moins pouvoir intenter leurs poursuites devant les cours provinciales des petites créances. L'établissement par le CRTC ou le Commissaire à la protection de la vie privée d'une procédure administrative légère et peu onéreuse, une fois leur loi habilitante modifiée pour leur permettre d'ordonner des mesures de redressement, serait encore mieux du point de vue de l'accès à la justice.

Recours

Sans l'existence de dommages intérêts préétablis, il est peu probable qu'un droit privé d'action contre le pourriel sera exercé. Dans les cas de pourriel, il est difficile de prouver les dommages, qui peuvent également être négligeables. Comme l'a dit un expert,

[TRADUCTION] De nombreux organismes privés consacrent déjà leurs efforts à la recherche des polluposteurs. S'ils reçoivent des gouvernements une somme modique pour les dédommager, ces organismes et d'autres particuliers entreprenants peuvent, en fait, agir comme chasseurs de primes pour le compte des poursuivants. Bien qu'il semble peu probable qu'un tel système permette à lui seul de régler le problème du pourriel, dans la mesure où il est possible d'atténuer les effets négatifs pour la société et que la somme versée aux chasseurs de primes est inférieure aux frais que devraient normalement payer les poursuivants pour identifier les polluposteurs, un tel programme peut servir à établir un régime efficace de lutte contre le pourriel⁷².

Aux États Unis, chaque droit privé d'action contre le pourriel prévoit des dommages intérêts préétablis. Ceux ci vont de 10 $ à 10 000 $ par message, jusqu'à concurrence de 35 000 $ par jour. La CAN SPAM Act prévoit des dommages intérêts préétablis de 100 $ par message dans le cas de messages faux ou trompeurs ou de 25 $ pour message contrevenant à d'autres dispositions, jusqu'à concurrence d'un maximum de 1 000 000 $. La loi de l'État de Washington prévoit une somme de 500 $ par pourriel et deux experts que nous avons consultés ont recommandé de suivre ce modèle. Des sommes moins élevées sont peu susceptibles d'encourager les poursuites en justice. Le choix d'un montant déterminé s'explique par la nécessité de fixer une somme suffisamment faible pour dissuader les poursuites frivoles tout en étant assez élevée pour récompenser amplement les demandeurs et avoir un effet dissuasif sur les polluposteurs.

Deux des experts que nous avons consultés ont rappelé que les dispositions de la loi fédérale américaine Telephone Consumer Protection Act of 1991, qui interdit la publicité rebut par télécopie, avaient permis de diminuer le nombre de télécopies non sollicitées dans ce pays. Selon ces experts, outre le fait qu'elle peut être invoquée par quiconque, le succès de cette loi vient en grande partie de ce qu'elle contient une disposition prévoyant des dommages intérêts préétablis.

Selon certains commentateurs, des dommages intérêts préétablis s'élevant à quelques centaines de dollars ne constituent pas une mesure incitative suffisante pour les avocats du secteur privé, et une « prime » non négligeable (par exemple 100 000 $) qui serait accordée aux chasseurs de polluposteurs dont les efforts sont couronnés de succès est davantage susceptible d'intéresser un plus grand nombre de personnes. Une telle approche n'a pas encore été adoptée. La Federal Trade Commission a examiné cette question plus tôt cette année et a conclu qu'il se pouvait que les personnes les plus susceptibles d'identifier les polluposteurs - les travailleurs en place - hésitent à se manifester, même si on offre des récompenses élevées⁷³ . Elle a conclu que [TRADUCTION] « les avantages d'un système fondé sur des récompenses étaient encore incertains ».

On s'entend de façon générale pour dire que, outre les dommages-intérêts, les demandeurs devraient pouvoir aussi demander des injonctions dans les poursuites anti pourriel.

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Footnotes

60. Cela permettrait de régler le problème de la loi de l'Utah qui n'accordait pas un délai raisonnable à l'expéditeur pour qu'il puisse donner suite à une demande de mettre fin à la sollicitation.
61. Les recours collectifs et les dommages intérêts préétablis sont censés favoriser les poursuites. Selon le montant des dommages intérêts préétablis, un recours collectif fructueux, joint à des dommages intérêts préétablis, pourrait anéantir un défendeur plutôt qu'assurer l'établissement de pratiques correctives.
62. Matthew B., Prince, How to Craft an Effective Anti Spam Law, document préparé pour l'atelier portant sur la lutte contre le pourriel dans le cadre du Sommet mondial de l'UIT sur la société de l'information (SMSI) (juillet 2004).
63. Ibid., p. 9
64. Voir www.ftc.gov/opa/2004/09/bounty.htm