ARCHIVÉE — Les expériences américaine et européenne

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Le 12 avril 1988, le Patent and Trademark Office (PTO) l'office américain des brevets et marques a délivré son premier brevet pour un animal vivant : la souris de Harvard ou oncosouris⁽¹⁾. Cet événement constituait un tournant dans le débat dont faisait l'objet l'octroi de brevets relatifs à des organismes vivants depuis le dépôt, en 1974, d'une demande de brevet pour une bactérie modifiée par génie génétique, capable de « digérer » le pétrole brut. Le PTO avait d'abord rejeté cette demande, au motif que « les microorganismes sont des "produits de la nature" » et que, « en tant qu'organismes vivants, les microorganismes ne peuvent faire l'objet de brevets » sous le régime des dispositions applicables de la législation américaine⁽²⁾. Le demandeur, le microbiologiste Ananda Chakrabarty, a exercé tous les recours dont il disposait jusqu'à saisir la Cour suprême des États-Unis, qui a statué en 1980 que les formes de vie sont en fait brevetables⁽³⁾. Cet arrêt a entraîné un accroissement du brevetage dans un certain nombre de domaines liés aux microorganismes et aux cellules. L'un des brevets ainsi délivrés, « portant sur le procédé de production de chimères moléculaires à fonctionnement biologique » (le brevet Cohen-Boyer), est devenu « le brevet le plus rentable⁽⁴⁾ » de la Stanford University. Cependant, jusqu'en 1987, les brevets biotechnologiques américains ne portaient que sur les microorganismes, les procédés afférents à ceux-ci et les procédés et produits relatifs à la culture des tissus et des cellules. L'un des brevets les plus controversés de cette dernière catégorie est celui que l'on a délivré aux administrateurs de la University of California pour une lignée cellulaire provenant de la rate malade d'un opéré du nom de John Moore. Après qu'on eut délivré des brevets aussi bien pour la lignée cellulaire que pour les méthodes de production de plusieurs substances à partir de celle-ci, Moore a poursuivi l'université, revendiquant une part des bénéfices⁽⁵⁾. La Cour suprême de Californie l'a en fin de compte débouté, se fondant sur un raisonnement juridique qu'au moins certains observateurs estiment fort douteux⁽⁶⁾.

En avril 1987, par suite d'une décision rendue par un conseil d'examen interne (le Board of Patent Appeals and Interferences), le PTO a annoncé qu'il considérerait désormais comme brevetables « les organismes vivants multicellulaires non humains et ne se trouvant pas dans la nature, y compris les animaux⁽⁷⁾ ». Cette annonce a provoqué un tollé général. C'est ainsi qu'une coalition de groupes de défense des droits des animaux et une organisation appelée Foundation on Economic Trends (FET) fondation pour l'étude des tendances économiques ont adressé au PTO une pétition lui demandant de revenir sur cette nouvelle politique du fait de son caractère « moralement inacceptable⁽⁸⁾ ». Jeremy Rifkin, le fondateur de la FET, faisait observer que « la nouvelle politique de brevetage soulève des questions morales et éthiques d'une telle envergure qu'on croirait rêver⁽⁹⁾ ». Sous l'effet de ces protestations, le PTO a établi un moratoire sur les brevets liés aux animaux jusqu'au 30 septembre 1987⁽¹⁰⁾. C'est peu après l'expiration de ce moratoire qu'il a délivré le brevet pour la souris de Harvard. On se fera une idée de l'intérêt suscité par le brevetage des animaux dans les milieux de la recherche biotechnologique lorsque nous aurons dit que, à la fin de 1991, 120 demandes de brevets de cette nature étaient en instance aux États-Unis⁽¹¹⁾. Au début de 1994, on avait délivré seulement trois autres brevets pour des animaux⁽¹²⁾. On peut interpréter ce fait soit comme une conséquence du retard pris dans l'instruction des demandes de brevets biotechnologiques en général⁽¹³⁾, soit comme un effet de la répugnance du PTO à alimenter la controverse politique dont fait l'objet l'octroi de brevets relatifs à des organismes supérieurs, par exemple en délivrant des brevets pour des animaux d'élevage modifiés par génie génétique en plus d'en octroyer pour des animaux expérimentaux.

Sheldon Krimsky, qui réfléchit et écrit sur les rapports de la biotechnologie et de la politique gouvernementale depuis une vingtaine d'années, décrit ainsi le climat de la controverse suscitée par l'octroi de brevets relatifs à des animaux⁽¹⁴⁾ : « La décision de breveter un mammifère a amené un grand nombre de groupes d'intervention qui s'étaient opposés au bre vetage de la bactérie à s'engager dans le dernier débat de politique en date. Elle a aussi provoqué l'entrée en lice d'un autre courant d'opinion extrêmement puissant, celui des groupes de défense des droits des animaux. L'idée qu'on pût breveter un animal signifiait pour ces groupes que la société était en train de régresser jusqu'à un point de vue cartésien extrême selon lequel les animaux sont dénués d'âme et de sensibilité et peuvent être traités comme des pièces de machine⁽¹⁵⁾. » Les législateurs ont réagi aux inquiétudes exprimées par ces groupes d'intérêts avant même que ne fût rendue la décision de brevetage de 1988. Un sous-comité du House of Representatives' Committee on the Judiciary (comité d'étude des questions judiciaires de la Chambre des représentants) a en effet tenu en 1987 des audiences sur un projet de loi tendant à suspendre le brevetage des animaux⁽¹⁶⁾, et en 1989 sur un autre projet reprenant pour l'essentiel les mêmes dispositions⁽¹⁷⁾. Mais ni l'un ni l'autre de ces projets n'a été adopté⁽¹⁸⁾.

La présente analyse de la politique américaine du brevetage des formes de vie supérieures est nécessairement incomplète; nous n'y parlons pas, par exemple, de l'activité législative dans le domaine du brevetage des plantes ou dans celui, voisin, de la protection des obtentions végétales. Cependant, il ressort très clairement de ce qui précède que les intervenants les plus en vue peuvent se ranger dans trois catégories : un organisme administratif, le PTO, que régit un mandat restreint défini par la loi, les tribunaux, et enfin les dirigeants des groupes d'intérêts et les législateurs considérés individuellement. C'est l'expression « agents politiques indépendants » qui nous semble la plus apte à décrire les principaux intervenants de cette dernière catégorie. L'agent politique indépendant le plus en vue est Jeremy Rifkin, qui a fondé la FET en 1977 dans le but « de poursuivre sa campagne contre ce qu'il estimait être une course irréfléchie, tête baissée, vers le progrès scientifique au détriment d'autres valeurs⁽¹⁹⁾ ». Comme d'autres groupes d'intervention aux États-Unis, la FET a eu recours énergiquement, et souvent avec succès, aux tribunaux pour faire valoir ses positions politiques⁽²⁰⁾. La FET a notamment introduit une instance qui a amené la Cour fédérale à prononcer en 1984 une injonction interdisant provisoirement l'approbation des essais en milieu réel des microorganismes conçus ou modifiés par génie génétique, au motif que les National Institutes of Health (NIH), l'organisme américain de qui relève l'autorisation de ces essais, ne remplissaient pas les critères d'évaluation des effets sur l'environnement fixés par la législation fédérale. S'il est vrai que ces essais ont fini par être approuvés, ce procès en a retardé l'autorisation pendant des années⁽²¹⁾. La FET a par la suite contesté d'autres essais en milieu réel devant les tribunaux⁽²²⁾.

D'autres groupes d'intérêts opposés à l'octroi de brevets relatifs à des formes de vie supérieures ont participé aux audiences législatives de 1987, par exemple des organisations d'agriculteurs craignant que l'accroissement du brevetage n'entraîne l'aggravation de la mainmise des grandes entreprises sur l'agriculture, menaçant ainsi la viabilité, déjà bien fragile, de l'exploitation familiale. De plus, le National Council of Churches (conseil national des Églises) et diverses organisations vouées à la protection des animaux ont exprimé leur inquiétude devant la possibilité d'un « changement des rapports de l'humanité au milieu naturel⁽²³⁾ ». À cette liste d'intervenants, il faut bien sûr ajouter le secteur de la biotechnologie lui-même et le nombre croissant de chercheurs des universités dont les intérêts économiques sont directement ou indirectement liés au sort de ce secteur d'activité⁽²⁴⁾. Cependant, deux observateurs des audiences de 1987 estiment que cette controverse n'est pas déterminée au premier chef par des motifs économiques :

Des conflits semblables se sont déclarés dans l'Union européenne (UE). Dans la plupart des pays de l'UE, mais pas dans tous, les décisions relatives à l'octroi de brevets sont en gros régies par la Convention sur le brevet européen (CBE), dont certains pays non membres de l'UE sont aussi signataires. Ces décisions, sous le régime de la CBE, sont rendues par l'Office européen des brevets (OEB). Ici encore, la souris de Harvard est l'un des personnages principaux du drame. La Division d'examen de l'OEB avait d'abord rejeté la demande de brevet pour l'oncosouris, au motif que l'alinéa 53b) de la CBE exclut les races animales de la brevetabilité⁽²⁶⁾. Le Conseil technique d'appel de l'OEB, tribunal interne correspondant en gros au Board of Appeals du PTO américain et devant lequel un recours avait été exercé, a renvoyé l'affaire à la Division d'examen après avoir conclu que la disposition de la CBE interdisant le brevetage des races animales ne s'appliquait pas aux animaux en tant que tels. De plus, selon l'un des conseillers juridiques des demandeurs, « dans le cadre de sa décision infirmant celle de la Division d'examen, le Conseil technique d'appel a formulé le principe suivant lequel l'utilisation d'oncogènes dans le cas des animaux de Harvard soulève en fait des questions relatives à la souffrance animale qui confèrent une importance cruciale au réexamen du problème des bonnes moeurs... Cette question a donc été renvoyée à la Division d'examen pour reconsidération⁽²⁷⁾. »

Après reconsidération, la Division d'examen a décidé que l'oncosouris était brevetable, au moins en partie au motif que son brevetage ne contreviendrait pas à la prescription éthique formulée à l'alinéa 53a) de la CBE. Cette disposition se lit comme suit : « Les brevets européens ne sont pas délivrés pour a) les inventions dont la publication ou la mise en oeuvre serait contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, la mise en oeuvre d'une invention ne pouvant être considérée comme telle du seul fait qu'elle est interdite, dans tous les États contractants ou dans l'un ou plusieurs d'entre eux, par une disposition légale ou réglementaire. » L'un des conseillers juridiques des demandeurs nous apprend que la Division d'examen de l'OEB a reçu « des centaines d'avis d'opposition fondés sur des motifs moraux » à la délivrance du brevet pour la souris de Harvard⁽²⁸⁾. On ne trouve pas dans la loi canadienne d'exclusion semblable de la brevetabilité pour des motifs liés à l'ordre public ou aux bonnes moeurs⁽²⁹⁾. En outre, le paragraphe 99(1) de la CEB permet de déposer des avis d'opposition dans un délai de neuf mois suivant la délivrance d'un brevet. Il n'existe pas au Canada de procédure comparable d'opposition, fait sur lequel l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC) mettait l'accent dans un exposé récent sur le brevetage des formes de vie⁽³⁰⁾, et que nous estimons pour notre part très important.

La méthode suivie par l'OEB pour résoudre les questions éthiques que soulevait le brevetage de l'oncosouris consistait à définir les valeurs en jeu et à les comparer. Rudolf Teschemacher, de l'OEB, écrit à ce propos :

La Division a conclu que, tout bien pesé, l'invention ne pouvait être considérée comme contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public. On peut en effet estimer en général avantageux pour l'humanité la mise à disposition d'un type d'animal expérimental utile dans la recherche sur le cancer, qui entraîne la réduction de l'usage expérimental des animaux tout en ne présentant qu'un faible risque pour l'environnement du fait que les expériences sont effectuées par un personnel qualifié⁽³¹⁾. Cette conclusion était conforme aux arguments des demandeurs, résumés ici par Bizley :

La décision de l'OEB laisse manifestement la porte ouverte au refus d'octroyer des brevets dans les cas où des valeurs différentes seront en jeu ou lorsque des pondérations différentes seront attribuées à ces valeurs. En fait, l'OEB « a récemment rejeté une demande de brevet analogue portant sur une souris devant servir à étudier la croissance des cheveux parce qu'il n'estimait pas cette étude suffisamment importante pour contrebalancer la souffrance infligée aux animaux⁽³³⁾ ».

Avant même que la Division d'examen de l'OEB n'eût rejeté en première analyse la demande de brevet pour l'oncosouris, la Commission des communautés européennes avait proposé un projet de directive tendant à assurer une protection étendue par les brevets aux innovations biotechnologiques dans les États de l'Union européenne⁽³⁴⁾. Après consultation du Parlement européen, on a publié en décembre 1992 un projet modifié⁽³⁵⁾. On peut lire ce qui suit dans ce dernier texte :

Un certain nombre des éléments du projet modifié sont attribuables aux divergences entre la Commission européenne et le Parlement européen⁽³⁷⁾. Deux de ces éléments revêtent une importance particulière pour la présente étude des questions éthiques.

Premièrement, « la très grande majorité » des députés du Parlement européen voulait ajouter au projet de directive une disposition touchant le « privilège de l'agriculteur⁽³⁸⁾ », laquelle permettrait aux agriculteurs d'utiliser les semences provenant des récoltes obtenues à partir de semences brevetées et d'élever du bétail breveté sans être tenus de verser de redevances au titulaire des brevets applicables, à condition que semences et bétail ne soient destinés qu'à leur propre usage et non à la revente⁽³⁹⁾. Deuxièmement, le projet modifié de directive excluait explicitement de la brevetabilité « notamment » :

• le corps ou des éléments du corps humain en tant que tels;
• les procédés de modification de l'identité génétique du corps humain dans un but non thérapeutique et contraire à la dignité de la personne humaine;
• les procédés de modification de l'identité génétique des animaux de nature à leur infliger des souffrances ou des handicaps corporels sans utilité pour l'homme ou l'animal⁽⁴⁰⁾.

Cette exclusion est ambiguë à plusieurs égards. Ainsi, on ne sait pas exactement comment il sera décidé si un objet non thérapeutique donné est ou non contraire à la dignité de la personne humaine. De plus, s'il est vrai que la proposition modifiée exclut de la brevetabilité les éléments du corps humain, cette exclusion vise « les parties du corps tant qu'elles se trouvent dans le corps humain » et ne s'applique clairement pas à « certains produits ou éléments du corps humain qui sont déjà couverts aujourd'hui par des brevets délivrés dans le cadre de la mise au point de médicaments⁽⁴¹⁾ ».

Une version révisée (encore une fois) de la proposition de directive a été adoptée par le Conseil des ministres de l'UE en février 1994⁽⁴²⁾. Le Conseil des ministres, « l'instance suprême de décision de la Communauté⁽⁴³⁾ », a accepté certaines des modifications du Parlement européen, mais pas toutes, loin de là. Il a apporté un certain nombre de changements mineurs aux exclusions de la brevetabilité énumérées à l'alinéa précédent. Au moins un de ces changements augmenterait le nombre des inventions biotechnologiques exclues de la brevetabilité du fait qu'il disposerait que les animaux génétiquement modifiés et les procédés de modification en cause doivent offrir « un avantage substantiel à l'homme ou à l'animal » pour être considérés comme brevetables⁽⁴⁴⁾. Par ailleurs, le Conseil ne voulait attribuer le privilège de l'agriculteur que pour les semences et non pour le bétail⁽⁴⁵⁾, faisant valoir que bien que le privilège de l'agriculteur soit déjà prévu dans le règlement que la Communauté doit promulguer sur la protection des obtentions végétales, rien ne justifie de créer une exception au « principe fondamental du droit des brevets selon lequel le titulaire d'un brevet peut interdire à tout tiers d'utiliser l'invention qui en fait l'objet⁽⁴⁶⁾ ». Autrement dit, le Conseil pense que les agriculteurs n'ont pas droit à un traitement spécial du seul fait de la nature particulière de leur activité économique.

Mais la question n'est pas réglée pour autant, et ce, pour deux raisons. Premièrement, le Conseil des ministres a adopté ce qu'on appelle une « position commune à la majorité qualifiée » et non une position unanime, de sorte que la proposition de directive doit maintenant être renvoyée au Parlement européen pour approbation. (Les ministres du Danemark, de l'Espagne et du Luxembourg ont voté contre la proposition de directive.) Or, « si le Parlement rejette la "position commune", le Conseil doit prendre une décision unanime⁽⁴⁷⁾. » Comme les élus du Parlement européen ne souscrivent pas nécessairement aux politiques de leurs gouvernements nationaux respectifs, cette approbation n'est absolument pas une affaire réglée d'avance. Qui plus est, s'il est vrai que les directives sont exécutoires pour les États membres de l'Union européenne, elles « stipulent les fins, mais pas les moyens », et chaque État membre doit encore leur donner effet en adoptant ses propres lois ou règlements⁽⁴⁸⁾. Étant donné l'opposition considérable dont font l'objet diverses dispositions de la proposition de directive, on peut prévoir au niveau national, du moins dans certains États membres de l'Union, une intensification plutôt qu'un apaisement du conflit politique à l'égard de certaines de ses dispositions fondamentales.

La coalition européenne luttant contre l'octroi de brevets relatifs à des formes de vie supérieures ressemble à son homologue américaine. Ainsi les organisations d'agriculteurs s'inquiètent des effets économiques possibles du brevetage des formes de vie supérieures. Bien qu'on ne dispose pas d'études sur la question, il est probable que l'intense politisation de cette question est liée, au moins dans une certaine mesure, à la tension entre les politiques agricoles protectionnistes de l'UE et les objectifs de libéralisation des échanges des négociations récemment achevées dans le cadre de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT)⁽⁴⁹⁾. De nouveaux groupes d'intervention se sont formés dans de nombreux pays d'Europe dans le but précis de lutter pour des politiques de biotechnologie plus restrictives et ils ont trouvé un appui chez des organisations déjà constituées telles que Greenpeace. L'une de leurs principales activités à l'échelle européenne a été la campagne d'opposition au brevetage des formes de vie organisée en réaction à la décision de l'OEB touchant la souris de Harvard⁽⁵⁰⁾. La brevetabilité n'est pas le seul enjeu politique de ce conflit, qui touche plus généralement la réglementation de la recherche biotechnologique et de ses applications. Les efforts visant à élaborer un cadre réglementaire unifié au niveau de la Communauté se sont heurtés à de profondes différences nationales de points de vue et d'attitudes. Ainsi, l'Allemagne a adopté une réglementation dont la rigueur a suscité un vif mécontentement dans les universités aussi bien que dans l'industrie et a apparemment amené au moins deux entreprises chimiques à implanter leurs nouvelles usines à l'étranger⁽⁵¹⁾.

L'une des différences essentielles entre le contexte nord-américain et la situation en Europe est l'existence dans celle-ci de partis écologistes ou « verts » capables de se faire entendre et exerçant une influence stratégique non seulement à l'échelle nationale, mais aussi au Parlement européen⁽⁵²⁾. Tandis que les opposants américains à l'octroi de brevets relatifs à des formes de vie doivent se contenter de recourir aux tribunaux et d'exercer leur influence par le truchement de réseaux et de milieux politiques dans une large mesure extérieurs aux institutions législatives proprement dites, leurs homologues européens trouvent dans les partis écologistes un moyen supplémentaire d'influer sur les décisions politiques européennes. À cette dynamique vient s'ajouter le « déficit démocratique » créé par l'accroissement des pouvoirs de la Commission européenne dans le cadre du processus d'intégration communautaire, accroissement de pouvoirs qui, selon certains observateurs, ne s'est pas accompagné d'un accroissement de responsabilité⁽⁵³⁾. Ces facteurs ont eu pour effet d'alimenter un débat public relativement spectaculaire où s'exprime un certain nombre des antagonismes essentiels que suscite la question de l'octroi de brevets pour des innovations biotechnologiques, chose qui ne s'est pas produite au Canada⁽⁵⁴⁾.

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