Politique de la propriété intellectuelle

Évaluation de l’incidence économique de la réforme du droit d’auteur sur les auteurs, les producteurs, les photographes et les éditeurs au Canada en ce qui concerne deux nouveaux traités relatifs au droit d’auteur : Le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT) et le traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (WPPT)

Analyse économique spécifique des différentes mesures sur les différents intervenants.

Dans le but d'évaluer, dans le cadre du présent mandat :

l'incidence, sur les éditeurs au Canada, de la prolongation de la durée de protection accordée aux photographies, de « 50 ans » à la « durée de vie de l'auteur plus 50 ans », de la mise en place de mesures de protection juridiques à l'égard des moyens technologiques de protection, tel le chiffrage, et l'implantation de mesures de protection juridiques à l'égard de l'information sur la gestion des droits utilisée pour identifier les œuvres et d'autres éléments;
l'incidence, sur les concepteurs de programmes audiovisuels, les concepteurs de produits multimédias et les cinéastes du Canada, de la mise en place de mesures de protection juridiques à l'égard des moyens technologiques de protection, tel le chiffrage, et l'implantation de mesures de protection juridiques à l'égard de l'information sur la gestion des droits utilisée pour identifier les œuvres et d'autres éléments;
l'incidence, sur les producteurs de programmes d'ordinateur au Canada, de l'implantation d'un droit de distribution explicite, de la mise en place de mesures de protection juridiques à l'égard des moyens technologiques de protection, tel le chiffrage, et l'implantation de mesures de protection juridiques à l'égard de l'information sur la gestion des droits utilisée pour identifier les œuvres et d'autres éléments;
l'incidence, sur les auteurs, les compositeurs et les artistes, de l'implantation de mesures de protection juridiques à l'égard de l'information sur la gestion des droits utilisée pour identifier les œuvres et d'autres éléments;

on doit prendre en considération trois aspects : l'incidence sur le créateur et détenteur d'un droit d'auteur, la valeur de l'œuvre protégée par le droit d'auteur pour l'utilisateur public et l'harmonisation avec les règles internationales.

En ce qui concerne l'incidence sur l'auteur et le détenteur d'un droit d'auteur, il y a deux aspects pertinents à prendre en considération. Le premier concerne ce qui peut encourager le créateur (photographe, concepteur de programmes audiovisuels, les concepteurs de produits multimédias et les cinéastes, les producteurs de programmes d'ordinateur, les auteurs, les compositeurs et les artistes) à créer et produire des œuvres novatrices de haute qualité. Le deuxième aspect a trait à ce qui peut encourager le maintien de la disponibilité des œuvres créées et leur protection contre la dégradation. Cela correspond à la finalité sous-jacente de la Sono Bono Copyright Term Extension Act de 1998 aux États-Unis.

Voyons maintenant les différentes mesures dans la séquence qui suit. Dans la prochaine partie, nous aborderons la première mesure à l'égard des éditeurs. Dans la partie suivante, nous aborderons les troisième et quatrième mesures par rapport aux quatre groupes d'intervenants puisqu'elles concernent, dans le cadre du présent projet, l'ensemble des groupes (à l'exception d'une mesure par rapport à un groupe). Enfin, dans une troisième partie, nous analyserons la deuxième mesure à l'égard des producteurs de programmes informatiques.

Durée du droit d'auteur à l'égard des photographies.

Dans la présente partie, nous analysons l'incidence, sur les éditeurs au Canada, de la prolongation de la durée de protection accordée aux photographies, de « 50 ans » à la « durée de vie de l'auteur plus 50 ans ». D'une part, il est clair qu'il y a peu à gagner de cette prolongation en termes de mesures incitant la création et la production. Comme Akerlof et Alii (2002), la valeur actualisée nette d'une œuvre de création est très faiblement touchée par les redevances qui peuvent être versées après la durée de 50 ans. Les calculs d'actualisation donnent un poids et une valeur très faibles aux versements devant être re¸us après 50 ans. Toutefois, une hausse de la durée de vie du droit d'auteur peut se justifier par le fait que l'espérance de vie a augmenté sensiblement. Si la durée de 50 ans était raisonnable par le passé, il peut être légitime pour les mêmes raisons implicites d'accorder une prolongation de durée aujourd'hui et dans le futur.

D'autre part, les mesures incitatives visant à maintenir la disponibilité des photographies intéressantes et à les protéger de la dégradation constituent des mesures dynamiques qui peuvent être considérées comme relativement constantes au fil du temps et peu affectées par l'actualisation. Par le fait même, la prolongation de la durée de protection peut constituer une mesure incitative importante pour que les particuliers ou les organisations détenant un droit d'auteur conservent, au fil du temps, les photographies qu'ils ont prises dans un passé lointain et qu'ils en préservent la qualité. On pourrait affirmer non sans raison que la prolifération des publications de tout genre a rendu la conservation des photographies intéressantes encore plus importante que par le passé et constitue certainement une raison encore plus valable de prolonger la durée du droit d'auteur de « 50 ans » à « la vie de l'auteur plus 50 ans ».

Enfin, il pourrait être intéressant de simplifier les règles du droit d'auteur en traitant tous les types de photographies de la même fa¸on et en harmonisant les règles canadiennes aux règles internationales en vertu des traités de l'OMPI, et ce pour deux raisons. Premièrement, cela facilite la mise en application de la législation en matière de droit d'auteur sans créer de difficultés aux utilisateurs par rapport à des mesures compensatrices. Deuxièmement, cela assure les détenteurs d'un droit d'auteur canadien qu'ils tireront de l'utilisation de leurs photographies protégées par le droit d'auteur des avantages semblables à ceux dont bénéficieront les titulaires d'un droit d'auteur d'un autre pays en vertu des nouvelles règles.

Donc, la prolongation de la durée de protection des photographies de « 50 ans » à « la vie de l'auteur plus 50 ans » semble, tout compte fait, être avantageuse pour la société en général : des avantages plutôt faibles pour les créateurs eux-mêmes mais des avantages importants en termes de conservation des collections de vieilles photographies au fil du temps. Bien que cela puisse occasionner des coûts additionnels (paiement du droit d'auteur) aux éditeurs, aux archivistes, et au public en général, il semble qu'en bout de ligne, ils puissent eux aussi tirer profit d'un meilleur éventail de photographies mis à leur disposition.

La décision récente (janvier 2003) de la Cour suprême des États-Unis dans le dossier connexe « E. Eldred et al. c. Ashcroft » s'est avérée cohérente avec l'orientation présentée ci-dessus malgré la présentation d'un mémoire solide en faveur des requérants de la part d'un groupe d'économistes réputés qui agissaient à titre d'amis de la cour. La Cour suprême a confirmé que la décision d'un tribunal inférieur voulant que la prolongation votée par le Congrès, en vertu de la Copyright Term Extension Act de 1998, du droit d'auteur de « la vie de l'auteur plus 50 ans » à « la vie de l'auteur plus 70 ans » était non seulement constitutionnelle (c.-à-d. compatible avec la disposition constitutionnelle voulant que le droit d'auteur accordant le contrôle et le monopole soit octroyé pour une durée limitée), mais aussi dans le meilleur intérêt de la mise en valeur de la science et des techniques utiles.

La présente discussion traite très clairement de l'équilibre précaire existant entre le droit d'auteur (et toute la vertu qu'elle suppose) et la liberté d'expression (et toute la vertu qu'elle suppose). La presque totalité des intervenants ayant participé à ce débat reconnaissent les avantages conférés par la législation en matière de droit d'auteur en termes de mesures incitatives favorables à la création, en termes de conservation des œuvres protégées par le droit d'auteur et, dans une perspective plus générale, en termes de conditions favorisant l'avancement des arts, de la culture et de la science. De nombreux exemples peuvent être amenés à l'appui de chacun des aspects de ce point de vue. En revanche, presque tous les participants à ce débat reconnaissent les entraves que peut créer un droit d'auteur prolongé ou arbitrairement long pour le développement artistique et culturel de même que pour les percées scientifiques. Encore une fois, de nombreux exemples peuvent être amenés à l'appui de chaque aspect de ce point de vue divergent.

En fait, il semble que le principal enjeu concerne la « durée optimale » du droit d'auteur. Aux États-Unis, la durée du droit d'auteur a été fixée originellement (en 1790) à 14 ans (plus une possibilité de prolongation d'un autre 14 ans). Par la suite, il a été porté successivement à 28 ans (plus une possibilité de prolongation d'un autre 28 ans) en 1909, à « la vie de l'auteur plus 50 ans » pour les particuliers et leurs ayants cause, et au minimum entre « 75 ans à partir de la publication » et « 100 ans à partir de la création » pour les sociétés qui détiennent le droit d'auteur des œuvres créées par leurs employés, à « la vie de l'auteur plus 70 ans » pour les particuliers et leurs ayants cause et à 95 ans pour les sociétés (voir Heins 2002). Pour autant que certaines œuvres protégées par le droit d'auteur demeurent commercialement intéressantes après une telle durée, on peut s'attendre à ce que l'on fasse pression sur le Congrès pour qu'il prolonge à nouveau la durée du droit d'auteur.

Pour de nombreux observateurs, ces prolongations de durée ne tiennent pas la route puisqu'elles n'incitent pas ou n'incitent que peu à la création et, bien qu'elles puissent favoriser la conservation des œuvres par les détenteurs du droit d'auteur (quelques particuliers, mais principalement des organisations et des sociétés), une telle conservation pourrait être mieux réalisée et à coût moindre (plus particulièrement les coûts liés à l'identification et à la recherche du ou des détenteurs du droit d'auteur dans de nombreux cas) en laissant les œuvres en question être versées au domaine public et en laissant la conservation de ces œuvres aux bons soins des associations artistiques et culturelles de même que des archivistes des bibliothèques publiques. Pour les opposants à la prolongation de la durée de protection du droit d'auteur, ce ne sont pas les artistes ou les créateurs qui tirent profit de telles prolongations, mais plutôt les sociétés qui, au moment de l'expiration de la protection, détiennent le droit d'auteur de la plupart des œuvres qui, autrement, seraient versées au domaine public.

Par conséquent, les deux principaux enjeux soulevés semblent d'abord concerner la juste rétribution des créateurs et, ensuite, la fa¸on efficiente d'assurer la conservation des œuvres artistiques et culturelles à longue échéance. Il apparaît clairement qu'un droit d'auteur d'une durée allant de 25 à 50 ans semblerait acceptable à la plupart des requérants ou des opposants engagés dans l'affaire Eldred c. Ashcroft soumis à la Cour suprême, en termes de juste rétribution à l'égard des œuvres artistiques et culturelles. Dans le même ordre d'idées, une exigence légale selon laquelle on mettrait en place un Office public des œuvres artistiques et culturelles, qui serait chargé de conserver et de mettre en valeur les œuvres dont le droit d'auteur est venu à échéance, convaincrait probablement la plupart des membres du grand public que les détenteurs d'un droit d'auteur devraient être tenus de verser leurs œuvres au domaine public vraisemblablement en leur offrant l'assurance que l'intégralité des œuvres originales serait préservée. Mais tant et aussi longtemps qu'une solution satisfaisante ne sera pas trouvée pour régler ces deux questions, soit la juste rétribution des créateurs et la conservation des œuvres, le débat demeurera d'actualité.

En revanche, une procédure pourrait être définie de telle sorte que les œuvres dont le droit d'auteur n'a pas été conservé de manière explicite et enregistré en bonne et due forme auprès d'un bureau du droit d'auteur, à chaque 15 ans à partir du moment de la création des œuvres, indiquant ainsi une perte sur le plan de la valeur commerciale per¸ue, seraient considérées comme faisant irrémédiablement partie du domaine public. Cela permettrait de réduire considérablement le coût de l'identification du ou des détenteurs du droit d'auteur. Dans un même ordre d'idées, l'affranchissement du droit d'auteur pour des œuvres créées il y a plus de 50 ans pourrait être partagé entre les détenteurs du droit d'auteur et le grand public de fa¸on à préserver la valeur commerciale des œuvres protégées par le droit d'auteur. Par exemple, on pourrait demander à un particulier ou à une société recevant des redevances de droit d'auteur de remettre à des institutions publiques (par exemple, des bibliothèques, des écoles, des orchestres amateurs) une valeur équivalant à ces redevances en utilisation gratuite des œuvres protégées par le droit d'auteur.

Protection légale à l'égard des mesures de protection technologiques et de l'information sur la gestion des droits.

Si certaines discussions ont lieu quant au bien-fondé de la prolongation de la durée du droit d'auteur, la discussion se fait beaucoup plus courte concernant les deux changements suivants, soit la mise en place de mesures de protection à l'égard de la protection technologique, tel le chiffrage, et la mise en place de mesures de protection juridiques à l'égard de l'information sur la gestion des droits utilisée pour identifier les œuvres et d'autres éléments. Puisqu'elles servent toutes deux à accomplir la même fonction, de manière quelque peu différente, nous prenons en considération ces deux mesures conjuguées à l'égard des quatre groupes d'intervenants. Toutefois, les mesures de protection technologiques et la gestion des droits numériques sont différentes et sont utilisées à des fins différentes quoique reliées, bien que dans certains cas, la gestion des droits numériques se fonde sur les mesures de protection technologiques et en inclue certaines formes^{Notes en bas 11}.

Ici, l'argument précis veut que si les droits ne sont pas bien définis et protégés avec efficacité, il ne peut y avoir de marchés rentables ou, du moins, raisonnablement efficients, pour permettre d'en disposer. Le rôle du droit d'auteur est non seulement de protéger les créateurs mais aussi de permettre l'émergence de marchés où les vendeurs sérieux (créateurs) peuvent interagir avec des acheteurs sérieux. L'émergence de ces marchés constitue un important facteur pour mettre les œuvres des créateurs à la disposition du grand public. En l'absence de marchés efficients, rien ne garantit que les créations de toutes sortes et de toutes formes pourront être mises à la disposition du public autrement que de fa¸on chaotique. Dans ce dernier cas, même si le prix était presque nul, il n'y a aucune raison de s'attendre à ce que cela fasse en sorte que le public intéressé soit servi de fa¸on adéquate. À vrai dire, le bon fonctionnement des marchés commande des ressources adéquates afin de minimiser les coûts de transaction. Que l'on parle de biens physiques ou de biens contenant de l'information, à moins que les droits de propriété soient bien définis et mis en application de manière efficace, il y a peu de chance de voir émerger un marché qui soit réellement efficient.

Le rôle joué par les mesures de protection technologiques et par l'information sur la gestion des droits est essentiel au bon fonctionnement des marchés (dont quelques-uns n'ont pas encore vu le jour) parce qu'il favorise la protection adéquate du droit d'auteur et qu'il fait en sorte que la bonne information soit mise à la disposition des acheteurs éventuels à faible coût. En plus des institutions, des règles et des procédures entourant les mesures de protection technologiques et l'information sur la gestion des droits, nous avons besoin de teneurs de marché qui s'assurent que les transactions peuvent être conclues à faible coût. Voilà les principaux ingrédients nécessaires à la création et au développement de marchés efficients dans le secteur du droit d'auteur. Qui pourrait jouer le rôle de ces teneurs de marché? À titre d'exemple, mentionnons Access Copyright, cette agence canadienne de droit d'auteur, un organisme sans but lucratif fondé en 1988 par des éditeurs et des créateurs afin d'accorder des licences permettant au public d'avoir accès aux œuvres protégées par un droit d'auteur.

Aujourd'hui, cette agence représente une vaste clientèle internationale et plus de 5 300 écrivains, photographes, et illustrateurs canadiens de même que 490 éditeurs de journaux, de livres et de périodiques. L'objectif avoué de cet organisme est de faciliter autant que possible les transactions relatives au droit d'auteur et de rendre les transactions avec les détenteurs d'un droit d'auteur aussi conviviales que possible. D'autres institutions pourraient aussi jouer un tel rôle. On n'a qu'à penser à l'Office de la propriété intellectuelle au Canada (OPIC) et à l'OMPI, mais il existe définitivement un avantage à se spécialiser de fa¸on à profiter des économies d'échelle et de gamme dans le cadre des activités de gestion des droits d'auteur.

Une position semblable a été adoptée par la Writers Guild of Canada et par la coalition TRACE^{Notes en bas 12}pour appuyer l'objectif de la Electronic Copyright Fund et pour demander un soutien du fonds en faveur d'un registre canadien pour le International Standard Audio-Visual Number (ISAN), tel qu'on le mentionne dans l'étude réalisée par Sandra Macdonald & Associates (2002): « L'objectif avoué du fonds est d'élaborer des outils permettant aux utilisateurs éventuels des œuvres culturelles canadiennes d'obtenir les autorisations nécessaires des détenteurs du droit d'auteur de fa¸on conviviale, idéalement au moyen d'interactions en ligne avec une source unique d'information, ou du moins, une source unique pour le genre en question. Il existe une volonté d'appuyer les initiatives qui peuvent produire des résultats dans un délai relativement court. De plus, une prime est prévue à l'égard de l'interopérabilité du système afin de s'assurer une compatibilité avec les autres initiatives gouvernementales en ligne et avec les normes internationales. »

i Les propositions particulières prises en considération à l'égard de l'information sur la gestion des droits

Comme nous l'avons mentionné ci-dessus, les propositions particulières prises en considération à l'égard de l'information sur la gestion des droits se lisent comme suit : Proposition a) : le trafiquage ou l'altération de l'information sur la gestion des droits dans le but de favoriser ou de dissimuler la contrefa¸on devrait être interdite. Cette interdiction s'appliquerait uniquement à la contrefa¸on passive (cela fait référence à l'altération de l'information sur la gestion des droits, telle l'information identifiant l'œuvre, le propriétaire de tout droit sur l'oeuvre ou l'information au sujet des modalités d'utilisation de l'œuvre et tous les numéros ou codes servant à donner une telle information). Les modalités d'utilisation ne seraient pas protégées et la protection ne s'appliquerait pas aux informations sur la gestion des droits qui seraient fausses ou trompeuses. Proposition b) : la même proposition qu'au point a), mais l'interdiction s'appliquerait aux modalités d'utilisation de l'œuvre. Proposition c) : la protection s'appliquerait à l'intégralité d'un régime de gestion des droits tels que les systèmes permettant aux détenteurs de droits de pister l'utilisation des œuvres protégées par le droit d'auteur. Proposition d) : sans égard à l'approche présentée ci-dessus, offrir une dérogation relative à la responsabilité, qui s'appliquerait à l'égard d'activités menées de bonne foi et qui affectent l'information sur la gestion des droits dans le but d'assurer une interopérabilité, une décompilation ou pour mener des tests de sécurité.

Les principaux arguments militant en faveur d'une meilleure définition et d'une conception plus adéquate des lois et des procédures en matière de droit d'auteur (au moyen des nouveaux traités de l'OMPI) découlent de trois considérations et objectifs différents : premièrement, s'assurer que l'on mette en place un système adéquat et compatible avec les mesures incitatives afin de mettre en valeur la création et l'innovation; deuxièmement, protéger les œuvres déjà créées de la dégradation lorsque cela s'avère possible; troisièmement, favoriser l'émergence de marchés concurrentiels et efficients où l'ensemble des transactions générant des bénéfices peuvent être conclues, y inclus les échanges commerciaux visant le droit d'auteur lui-même.

Il est difficile de voir de quelle fa¸on ces objectifs peuvent être atteints à moins que le trafiquage ou l'altération de l'information sur la gestion des droits dans le but de favoriser ou de dissimuler la contrefa¸on soit interdite. Cela devient beaucoup plus nébuleux lorsque l'on prend en considération la possibilité d'appliquer l'interdiction aux modalités d'utilisation de l'œuvre. Cette éventualité compliquerait les échanges commerciaux d'œuvres protégées par le droit d'auteur et pourrait nuire à l'émergence de marchés efficients. Les intervenants, notamment les créateurs, ne seraient pas avantagés par une telle extension. Comme l'information servant à identifier l'œuvre, le détenteur de tout droit dans cette œuvre ou l'information concernant les modalités d'utilisation de l'œuvre et tout numéro ou code constituant une telle information est protégée, les créateurs ont tout intérêt à ce que leurs œuvres soient disponibles sans qu'il y ait d'autres complications. Il en va de même en ce qui a trait à la prolongation pour l'intégralité d'un régime de gestion des droits. On peut aussi craindre que la consommation utile (dans un sens général) d'œuvres protégées par le droit d'auteur diminuerait sensiblement si les détenteurs du droit d'auteur avaient la possibilité de pister indûment l'utilisation de leurs œuvres. Dans la mesure où l'information sur la gestion des droits est protégée de manière appropriée contre le trafiquage ou l'altération, le pistage de l'utilisation appropriée et légale des œuvres par le détenteur du droit d'auteur n'apporte aucun avantage en termes de mesures d'encouragement, de protection contre la dégradation ni en termes d'émergence de marchés efficients. Toutefois, en ce qui a trait aux protections présentées ci-dessus, il est important d'offrir une dérogation relative à la responsabilité, qui s'appliquerait à l'égard d'activités menées de bonne foi et qui affectent l'information sur la gestion des droits dans le but d'assurer une interopérabilité, une décompilation ou pour mener des tests de sécurité. Encore une fois, cela pourrait éventuellement engendrer des retombées importantes pour les intervenants et, en particulier, les détenteurs du droit d'auteur en rendant les marchés plus efficients et en améliorant la fa¸on de servir la clientèle.

En ce qui concerne les propositions de recours, il semble que des sanctions civiles pouvant être conjuguées à des sanctions pénales dans le cas de contrefa¸on à grande échelle ou de contrefa¸on faite à des fins commerciales permettraient une mise en application appropriée des droits de distribution. En vérité, la contrefa¸on à grande échelle ou la contrefa¸on faite à des fins commerciales devrait être punie plus sévèrement que la contrefa¸on individuelle et occasionnelle, moins sérieuse, qui peut être faite sans qu'on ait l'intention de contourner le droit d'auteur. De plus, la contrefa¸on à grande échelle ou la contrefa¸on faite à des fins commerciales équivaut au vol à grande échelle accompli par le crime organisé, d'où les sanctions pénales pour de telles infractions. Les propositions voulant que l'on punisse la violation du droit d'auteur uniquement au moyen de sanctions civiles ou uniquement au moyen de sanctions pénales semblent exagérées, la première parce qu'elle est trop douce et la deuxième parce qu'elle est trop sévère. Dans le premier cas, le simple recours aux sanctions civiles favoriserait le trafiquage et l'altération à grande échelle de l'information sur la gestion des droits par les groupes organisés de fa¸on à profiter de ces activités. Dans le deuxième cas, les citoyens respectueux de la loi pourraient être trop effrayés par les conséquences découlant de la violation du droit d'auteur pour consommer des œuvres protégées, réduisant par le fait même le développement et la croissance des marchés des œuvres protégées par le droit d'auteur au détriment des créateurs et des consommateurs. Pour ces motifs, le recours idéal semble être les sanctions civiles auxquelles on conjuguerait les sanctions pénales dans le cas de contrefa¸on à grande échelle ou la contrefa¸on faite à des fins commerciales.

ii propositions prises en considération à l'égard des mesures de protection technologiques

Comme nous l'avons mentionné ci-dessus, les propositions prises en considération à l'égard des mesures de protection technologiques se lisent comme suit : Proposition a) : modifier la Loi sur le droit d'auteur du Canada afin d'interdire le contournement des mesures de protection technologiques accompli dans le but de violer le droit d'auteur. Cette interdiction ne s'appliquerait pas dans le cas d'un contournement découlant de diverses exceptions ou pour avoir accès aux œuvres du domaine public; Proposition b) : la même proposition qu'au point a) sans permettre le contournement aux fins de la copie privée en vertu de l'article 80 de la Loi sur le droit d'auteur; Proposition c) : interdire non seulement le contournement des mesures de protection technologiques, mais aussi la fabrication et le commerce de dispositifs pouvant être utilisés pour contourner ces mesures; Proposition d) : la même proposition qu'au point c) en incluant une obligation de rendre l'œuvre disponible, de donner les moyens d'accéder à celle-ci ou d'en permettre l'utilisation à ceux qui bénéficient d'exceptions particulières ou lorsque l'œuvre est du domaine public; Proposition e) : sans égard à l'approche présentée ci-dessus, offrir une dérogation relative à la responsabilité qui devrait s'appliquer, à l'égard d'activités menées de bonne foi et qui ont une incidence sur les mesures de protection technologiques dans le but d'assurer une interopérabilité, une décompilation ou pour mener des tests de sécurité.

Une fois de plus, il est bon de se rappeler que le principal argument militant en faveur des traités de l'OMPI est la volonté de contribuer au développement des industries du droit d'auteur en permettant l'émergence d'institutions rendant possible l'échange commercial ouvert, légal et efficient d'œuvres protégées par le droit d'auteur. En permettant cela, ces institutions contribueraient au bien-être de tous les Canadiens. La transaction efficiente des œuvres protégées par le droit d'auteur suppose des mesures d'encouragement appropriées pour la création et la diffusion de même que pour la conservation en bonne et due forme des œuvres existantes. Les technologies et les activités qui permettent une diffusion et une consommation plus importantes des œuvres protégées devraient être encouragées pour autant que les détenteurs du droit d'auteur sont protégés adéquatement. De toute évidence, la Loi sur le droit d'auteur du Canada devrait être modifiée afin d'interdire le contournement des mesures de protection technologiques accompli dans le but de violer le droit d'auteur. Autrement, aucun marché efficient ne pourrait voir le jour.

Toutefois, étant donné que les marchés relatifs aux œuvres protégées peuvent devenir viables et durables au moyen des mesures de protection technologiques, il est d'abord souhaitable de s'assurer que les mesures de protection technologiques constituent des mesures adéquates contre le piratage et la reproduction illégale et, ensuite, de s'assurer que les marchés pourront devenir aussi efficients que possible au moyen de la réduction des coûts de transaction. À cet égard, il semble préférable de permettre la copie privée dans l'esprit de la réforme de la loi survenue en 1996-1997. En vertu de l'article 80 de la Loi sur le droit d'auteur, la copie privée a fait l'objet d'une disposition afin de tirer le meilleur parti d'une situation difficile : la quantité de copies privées augmentant à une cadence alarmante, il était important de protéger les droits des créateurs. Le gouvernement a donc permis (dans une mesure appropriée) la copie privée en échange de l'imposition d'un droit sur l'achat de supports vierges dont le montant devait être fixé par la Commission du droit d'auteur. Aujourd'hui, les auteurs, compositeurs-interprètes et les producteurs d'œuvres musicales préenregistrées peuvent recevoir une rétribution par l'intermédiaire de sociétés de gestion collective comme le permet la Commission du droit d'auteur. Ce régime, qui commence tout juste à fonctionner avec une certaine efficacité, devrait être conservé. Par conséquent, le contournement aux fins de la copie privée ne devrait pas être interdit.

Les nouveaux outils technologiques permettant de faire des copies ne devraient pas être déclarés illégaux car ils peuvent s'avérer très importants pour le développement de nouveaux marchés pour les œuvres protégées et, de ce fait même, pour l'élaboration de mesures d'encouragement pertinentes à l'intention des créateurs. Il est important de comprendre que ces nouvelles technologies, si elles pouvaient être utilisées de bonne fa¸on et faire l'objet d'une réglementation appropriée, pourraient constituer une source importante de valeur pour les œuvres protégées par le droit d'auteur et, par conséquent, une importante source de revenus pour les créateurs. Plutôt que de déclarer illégales les nouvelles technologies, il semble préférable d'élaborer un ensemble de lois et de règlements appropriés afin de s'assurer qu'elles contribuent au développement des marchés plutôt que d'en empêcher le développement. L'enjeu ne concerne pas la protection des technologies du passé mais la protection des détenteurs d'un droit d'auteur. Les technologies continueront d'être en compétition les unes par rapport aux autres pour le mieux-être de tous les Canadiens. Laissons les meilleures technologies l'emporter. Il est fort vraisemblable que ces nouvelles technologies permettront de nouvelles formes d'échanges commerciaux par lesquels les consommateurs feront directement affaire avec les détenteurs d'un droit d'auteur d'une fa¸on ou d'une autre. Cela devrait être encouragé en mettant en place une réglementation appropriée afin de s'assurer que ces technologies constituent bel et bien un facteur de croissance en raison des nouvelles formes de production et de distribution plutôt que des facteurs de stagnation découlant de la prévention des innovations.

Tel que nous l'avons mentionné plus tôt dans le cas de l'information sur la gestion des droits, les mesures de protection technologiques devraient faire en sorte que les œuvres ou les moyens pour accéder à ces dernières ou pour les utiliser devraient être mis à la disposition des utilisateurs lorsque ceux-ci bénéficient d'exceptions particulières ou lorsque les œuvres en question sont versées au domaine public. De plus, on devrait offrir une dérogation relative à la responsabilité, qui s'appliquerait à l'égard d'activités menées de bonne foi qui affectent l'information sur la gestion des droits dans le but d'assurer une interopérabilité, une décompilation ou pour mener des tests de sécurité.

En ce qui concerne les propositions de recours, il semble, pour les mêmes motifs que dans le cas de l'information sur la gestion des droits, que l'application de sanctions civiles avec la possibilité de sanctions pénales en cas de contrefa¸on à grande échelle ou de contrefa¸on menée à des fins commerciales aiderait adéquatement à prévenir le contournement des mesures de protection technologiques. En réalité, la contrefa¸on à grande échelle ou la contrefa¸on menée à des fins commerciales devrait être punie plus sévèrement que la contrefa¸on individuelle et occasionnelle, moins sérieuse, qui peut être faite sans qu'on ait l'intention de contourner les mesures de protection technologiques. Les propositions voulant que l'on punisse le contournement des mesures de protection technologiques dans le but de violer le droit d'auteur uniquement au moyen de sanctions civiles ou uniquement au moyen de sanctions pénales semblent exagérées. Dans le premier cas, le simple recours aux sanctions civiles favoriserait le contournement à grande échelle des mesures de protection technologiques telles que le chiffrage. Dans le deuxième cas, on pourrait assister à une diminution de l'efficience des marchés par suite de l'hésitation des citoyens respectueux de la loi qui pourraient être trop effrayés pour consommer des œuvres protégées en raison des conséquences sérieuses découlant du contournement des mesures de protection technologiques, réduisant ainsi le développement et la croissance des marchés des œuvres protégées au détriment des créateurs et des consommateurs. Pour ces motifs, la meilleure proposition de recours semble être l'application de sanctions civiles avec la possibilité de sanctions pénales en cas de contrefa¸on à grande échelle ou de contrefa¸on menée à des fins commerciales.

Le droit de distribution explicite des fabricants de programmes informatiques.

Encore une fois, dans le cas du droit de distribution explicite, il est difficile de voir comment un marché efficient à l'égard du droit d'auteur pourrait se développer si le créateur n'a pas le contrôle sur la distribution de ses œuvres. Pour ce qui est du droit de publication couvrant ce droit au Canada, la modification de la Loi sur le droit d'auteur devrait être plutôt mineure. Toutefois, on est en droit de se demander quelle pensée économique pourrait aider à établir une distinction entre les deux propositions prises en considération.

Une première proposition (proposition b) ci-dessus) veut que l'on crée un droit de distribution complet couvrant toutes les copies alors que la deuxième proposition (proposition c) ci-dessus) prévoit la création d'un droit de distribution complet couvrant l'ensemble des copies assorti d'une disposition voulant que lorsque l'acheteur obtient la possession légitime exclusive des œuvres, il en devient le propriétaire présumé.

En vérité, du point de vue des coûts de transaction, la deuxième proposition, la proposition c), peut s'avérer plus efficace puisque l'éventualité de permettre aux parents et amis d'avoir accès à l'œuvre protégée de quelqu'un est peu susceptible d'empêcher les créateurs de récolter la valeur économique de leurs œuvres et pourrait même permettre à l'acheteur type de logiciels protégés par le droit d'auteur de payer un prix (plus élevé) qui inclurait un droit de possession exclusive. D'un autre point de vue, un créateur pourrait toujours empêcher un droit légitime de possession exclusive en le stipulant expressément dans un contrat formel. Le droit de possession exclusive pourrait s'appliquer lorsque l'acheteur est un exploitant commercial mais il serait surprenant qu'une telle situation intéresse le créateur lorsque l'acheteur est un particulier.

11 Retour à la référencePour consulter un excellent exposé en matière d'information sur la gestion des droits et de mesures de protection technologiques, de même que sur les technologies de contournement, voir Kerr, Maurushat et Tacit (2002).

12 Retour à la référenceLa coalition TRACE regroupe l'Alliance des artistes canadiens du cinéma, de la télévision et de la radio (CTRA), la American Federation of Musicians (AFofM), l'Association des producteurs de film et de télévision du Québec (APFTQ), l'Association des réalisateurs et réalisatrices du Québec (ARRQ), l'Association canadienne des radiodiffuseurs (ACR), l'Agence des droits des radiodiffuseurs canadiens (ADRRC), la chaîne anglaise de la Société Radio-Canada (CBC), l'Association canadienne de production de film et télévision (CFTPA), la Canadian Screenwriters Collection Society (CSCS), la Guilde canadienne des réalisateurs (DGC), La Société canadienne de gestion des droits des réalisateurs (DRCC), les Archives nationales du Canada (ARC), l'Office national du film (ONF), la Bibliothèque nationale du Canada (BNC), la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD), la Société des auteurs de radio, télévision et cinéma (CARTeC), la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN), la Société Radio-Canada (SRC), la Writers Guild of Canada (WGC), l'Union des artistes (UdesA).

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