Guide de mise en œuvre — Politique sur les droits de propriété intellectuelle issus de marchés conclus avec l'État

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N.B. Dans cette publication, la forme masculine désigne tant les femmes que les hommes.

ISBN 978-0-660-23179-2

© la Couronne la Reine du chef du Canada, représentée par le ministre de l'Industrie, 2015.

Also available in English under the title Implementation Guide: Policy on Title to Intellectual Property Arising under Crown Procurement Contracts.

Table des matières


1. Contexte

a. Objectif de la Politique

La Politique sur les droits de propriété intellectuelle issus de marchés conclus avec l'État (ci-après, la Politique) traite des droits de propriété et de licence de la propriété intellectuelle (PI) dans le cadre de marchés d'acquisition de l'État.

Les marchés d'acquisition de l'État ont pour but d'obtenir des biens et des services et d'exécuter des travaux d'une manière qui accroît l'accès, la concurrence et l'équité et optimise les ressources ou, le cas échéant, assure l'équilibre optimal entre les intérêts globaux de l'État et ceux de la population canadienne. Dans le cadre de cet engagement, le gouvernement du Canada a pris des dispositions spécifiques pour que le processus de marchés intègre des objectifs de développement social et économique. Le gouvernement du Canada est d'avis que l'exploitation commerciale de la PI favorise la croissance économique et la création d'emplois, et que le secteur privé est le mieux placé pour assurer cette exploitation.

La Politique prévoit ainsi que les titres de PI découlant des marchés d'acquisition de l'État devraient appartenir à l'entrepreneur. Lorsqu'il y a lieu, l'État pourra décider de conserver les titres de PI en s'appuyant sur l'une des exceptions ou de demander une exception au Conseil du Trésor (Annexe A de la Politique). Il importe de souligner que même si le titre de PI appartient à l'entrepreneur, l'État peut néanmoins conserver le droit d'utilisation de la PI, à la condition d'obtenir la licence nécessaire. Dans bien des cas, une licence répondra aux besoins de l'État en matière de PI.

b. But du Guide de mise en œuvre

Le Guide de mise en œuvre est destiné exclusivement à l'usage des fonctionnaires (entre autres, les gestionnaires qui passent des contrats et les agents d'approvisionnement) pour les aider à mettre la Politique en application. Il décrit les étapes du processus à suivre pour déterminer les droits de propriété et de licence de la PI dans le cadre des marchés d'acquisition de l'État. On y trouve un arbre de décision résumant le processus de décision ainsi que des orientations relatives à l'évaluation du potentiel d'exploitation commerciale.

Le Guide des clauses et conditions uniformisées d'achat (CCUA) de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC) s'adresse aux agents de négociation des contrats de TPSGC. Les ministères qui négocient leurs propres marchés peuvent se reporter au Guide des CCUA pour les aider à rédiger les clauses relatives à la PI. Les ministères sont invités à consulter leur conseiller juridique avant de recourir aux clauses de TPSGC ou de rédiger des clauses propres à leur ministère.

c. Responsabilités

Industrie Canada a les responsabilités suivantes :

  • résumer le rapport statistique annuel sur les droits de propriété intellectuelle (DPI) issus de marchés conclus avec l'État et l'exploitation commerciale potentielle de la PI;
  • cerner les exceptions que réclament les ministères au Conseil du Trésor et aviser le Secrétariat du Conseil du Trésor du Canada (SCT) afin que celui-ci vérifie si de telles exceptions ont été réellement accordées;
  • diffuser les conclusions du rapport statistique annuel susmentionné aux membres du Comité des sous-ministres adjoints sur les sciences et la technologie (CSMAST);
  • établir un cadre pour l'examen de la Politique et veiller à ce qu'un examen soit effectué au cours des cinq années suivant l'entrée en vigueur de la Politique.

Le SCT a les responsabilités suivantes :

  • vérifier si le Conseil du Trésor a effectivement accordé les exceptions et aviser Industrie Canada. Si le Conseil du Trésor n'a pas accordé les exceptions, le SCT aidera Industrie Canada à faire le suivi, au besoin, auprès du ou des ministères concernés.

TPSGC a les responsabilités suivantes :

  • produire un rapport statistique annuel sur les DPI issus de marchés conclus avec l'État et l'exploitation commerciale potentielle de la PI. TPSGC doit fournir ce rapport à Industrie Canada et au SCT.

Les sous-ministres ou leurs représentants ont les responsabilités suivantes :

  • mettre en œuvre la Politique et former leur personnel, prendre les décisions se rapportant aux éléments originaux et veiller à ce que le potentiel pour l'exploitation commerciale soit cerné;
  • soumettre à TPSGC, dans les délais impartis, les données exactes sur les DPI et veiller à ce que les documents d'invitation à soumissionner et la documentation contractuelle soient complets et conformes à la Politique.

2. Bien comprendre la propriété intellectuelle (PI)

a. En quoi consiste la PI?

De manière générale, la PI correspond aux droits qui découlent de l'activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique, littéraire et artistique. Les DPI, sous leurs diverses formes — brevets, marques de commerce, droits d'auteur, dessins industriels, topographies de circuits intégrés ou certificats d'obtention végétale — rétribuent cette activité intellectuelle.

Des DPI peuvent découler ou non des marchés conclus avec l'État. Certains de ces droits sont automatiquement protégés par la loi (p. ex. lorsqu'un entrepreneur rédige un article, ce document est automatiquement protégé par le droit d'auteur). Toutefois, pour protéger d'autres droits (p. ex. les brevets et les dessins industriels), il faut présenter une demande à un organisme national responsable de la PI, comme l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC).

Exemple : L'État retient les services de recherche-développement d'un fournisseur et celui-ci, un laboratoire privé, met au point un tout nouveau produit issu de ses recherches, à savoir une invention qui pourrait être brevetée, de sorte qu'il y a ainsi création de PI.

Il arrive souvent qu'aucune PI ne découle d'un contrat. Lorsque l'État fait l'acquisition d'un produit en vente libre dans le commerce, par exemple, il n'y a pas création de PI.

Exemple : L'État souscrit un abonnement d'un an à une revue de nanotechnologie. Il y a certes une PI rattachée au contenu de la revue, mais il n'y a pas de nouvelle PI créée dans le cadre de ce contrat d'abonnement à une revue.

b. « Acquis » et « élément original »

Les termes « acquis » et « élément original » sont définis à l'article 4 de la Politique.

On entend par acquis toute propriété intellectuelle autre qu'un élément original.

Un élément original est toute propriété intellectuelle conçue, développée, produite ou mise en application pour la première fois dans le cadre de travaux effectués aux termes d'un marché d'acquisition de l'État.

Exemples :

L'État signe un contrat pour l'achat de quatre douzaines d'appareils d'éclairage fluorescent en vente libre dans le commerce. Il y a sans doute des acquis associés à ces appareils d'éclairage, mais il n'y a pas création d'éléments originaux associés à ce contrat.

Dans le cadre d'un marché d'acquisition de l'État, un entrepreneur utilise une de ses propres applications logicielles (acquis) afin de mettre au point une interface (élément original) pour une base de données gouvernementale.

Une entreprise rédige un discours (dans le cadre d'un contrat) pour le ministre. Le discours créé aux termes du contrat constitue un élément original, mais les données, les rapports et les articles de journaux qu'a utilisés l'entrepreneur pour préparer le discours sont tous des acquis.

Dans certaines situations complexes, il peut être difficile de distinguer les acquis des éléments originaux. Par exemple, le logiciel ouvert soulève certaines difficultés lorsqu'il s'agit d'établir une distinction entre les types de PI et de déterminer ce que permet une licence. Il importe de veiller au respect des DPI et de bien comprendre la nature des droits de l'État en matière de PI. Les spécialistes en PI et les conseillers juridiques des ministères devraient être consultés à cet égard.

Remarque : Avant de publier des documents d'invitation à soumissionner (p. ex. une demande de propositions) et la documentation contractuelle, les ministères devraient préciser dès le départ leurs exigences en matière de PI, surtout en ce qui a trait aux droits de propriété et de licence sur les éléments originaux et aux droits de licence sur les acquis. Les autorités contractantes doivent clairement énoncer ces exigences dans les contrats. Des modifications peuvent être apportées aux clauses types des contrats en fonction des besoins propres à un ministère.

3. Application de la Politique

La Politique s'applique :

  • à tous les ministères énumérés aux annexes I, I.1 et II de la Loi sur la gestion des finances publiques (LGFP), sauf s'ils en sont nommément exemptés en vertu d'une loi du Parlement ou par le Conseil du Trésor (p. ex. l'Agence du revenu du Canada);
  • aux éléments originaux, soit toute propriété intellectuelle conçue, développée, produite ou mise en application pour la première fois dans le cadre de travaux effectués aux termes d'un marché d'acquisition de l'État;
  • à tout marché d'acquisition, quelle qu'en soit la valeur.

La Politique ne s'applique pas :

  • à la vente, au transfert ou à la cession des DPI existants appartenant à la Couronne, car la Politique ne traite que de la PI découlant de marchés d'acquisition de l'État;
  • aux ententes contractuelles, entre autres les ententes de recherche concertée ou les protocoles d'entente;
  • aux prototypes ou autres concrétisations physiques de la création intellectuelle qui pourraient être livrés dans le cadre d'un marché d'acquisition de l'État (la Politique traite de propriété intellectuelle, et non de propriété matérielle);
  • à la propriété ou au droit d'utilisation des marques de commerce ou des appellations commercialesNote de bas de page 1;
  • aux renseignements personnels aux termes de la Loi sur la protection des renseignements personnels (L.R.C.) chap. P-21, ou à l'élément original de toute compilation ou base de données contenant des renseignements personnels ou des renseignements fournis par la Couronne si cet élément original ne peut être exploité sans utiliser ces renseignements personnels ou ces renseignements fournis par la Couronne.

La Politique ne vise pas les DPI existants de la Couronne, de l'entrepreneur ou d'un tiers à l'égard de leurs acquis respectifs.

La Politique ne vise pas les DPI existants entre un entrepreneur et l'un de ses sous-traitants, mais l'entrepreneur doit obtenir de ses sous-traitants les droits de propriété ou de licence qu'il a convenu, dans le marché d'acquisition de l'État, de fournir à la Couronne.

4. Consultation de la Politique pour déterminer le détenteur des titres de PI découlant des marchés d'acquisition de l'État

Lorsque l'État envisage de conclure un marché, il faut veiller à ce que les documents d'invitation à soumissionner et la documentation contractuelle précisent clairement qui détiendra la PI des éléments originaux. L'organigramme ci-dessous précise les principaux facteurs à prendre en considération en vertu de la Politique.

Arbre de décision

Ordinogramme de l'Arbre de décision (la description détaillée se trouve sous l'image)
Description de la Figure : Arbre de décision

Procédure habituelle à suivre (étapes 1 et 2) — (toutes les boîtes vertes)

Étape 1
Le contrat pourrait-il conduire à la création de propriété intellectuelle?

Si la réponse est oui : Passer à l'étape 2

Si la réponse est non : Dans les documents d'invitation à soumissionner (par exemple, les demandes de propositions) et la documentation contractuelle, utiliser les conditions générales prévues.

Étape 2
L'État a-t-il besoin de conserver la possession du titre de propriété intellectuelle?

Si la réponse est oui : Passer à l'étape 3.

Si la réponse est non : Indiquer dans les documents d'invitation à soumissionner que l'entrepreneur détiendra la propriété intellectuelle.

Les conditions générales prévues accordent à l'État des droits de licence. Ajouter s'il y a lieu toute autre condition relative aux droits de licence.

Autres étapes à suivre afin que les droits de propriété intellectuelle soient conférés à l'État (étapes 3 et 4) — (toutes les boîtes bleues)

Étape 3
La raison pour laquelle l'État doit détenir les droits de propriété intellectuelle fait-elle partie des exceptions prévues à l'Annexe A de la Politique?

Si la réponse est oui : Indiquer dans les documents d'invitation à soumissionner et la documentation contractuelle que l'État détiendra les droits de propriété intellectuelle, en précisant l'exception en cause. Utiliser les clauses « La Couronne détient les droits de propriété intellectuelle ». Puis passer à l'étape 4.

Si la réponse est non : S'il est possible de justifier que l'État doit détenir les droits de propriété intellectuelle, tenter d'obtenir l'approbation du Conseil du Trésor au moyen d'une présentation au Conseil du Trésor.

Étape 4

Envisager l'octroi de licences aux entrepreneurs.

Étape 1 : Le contrat pourrait-il conduire à la création de PI?

Avant de produire les documents d'invitation à soumissionner, les gestionnaires, les responsables techniques, les agents d'approvisionnement ou encore les autorités contractantes devraient déterminer si, à leur avis, le contrat entraînera ou non la création de PI. Il peut y avoir lieu de consulter les spécialistes en PI ou les conseillers juridiques des ministères pour déterminer cela clairement.

Si la réponse est non, il faut utiliser les conditions générales prévues par votre ministère ou organisme.

Remarque : Si, contrairement à ce que l'on prévoyait au départ, il y a eu création de PI dans le cadre du contrat, celle-ci reviendra à l'entrepreneur, à moins d'une disposition contraire formulée dans le contrat.

Si la réponse est oui, il faut incorporer les clauses précisant à qui appartiendront les éléments originaux dans les documents d'invitation à soumissionner et la documentation contractuelle (voir l'étape 2).

Étape 2 : L'État doit-il conserver la possession du titre de PI?

Si la réponse est non, il faut l'indiquer dans les documents d'invitation à soumissionner et inclure dans le contrat les clauses précisant que l'entrepreneur détiendra la PI. Il faut savoir que la Politique a pour raison d'être de conférer à l'entrepreneur le titre de propriété de l'élément original, sauf s'il y a lieu, pour une raison quelconque, que l'État en conserve la propriété.

Si c'est l'entrepreneur qui détiendra la PI, les ministères devraient obtenir une licence pour l'élément original et pour l'acquis. Pour déterminer le type de licence nécessaire, les gestionnaires, les gestionnaires de projets, les scientifiques et les chercheurs ainsi que les agents d'approvisionnement, entre autres, doivent tenir compte des besoins immédiats et futurs à l'échelle de l'administration fédérale. Cela comprend les besoins qu'a l'État d'utiliser, d'exploiter, de mettre à jour et d'améliorer les biens livrables prévus au contrat, qu'il s'agisse d'acquis ou d'éléments originaux. Lorsque l'entrepreneur possède la licence, mais non les DPI relatifs aux acquis, on pourrait demander conseil aux spécialistes de la PI et aux conseillers juridiques du ministère.

Exemple : L'État a conclu avec l'entrepreneur, un marché pour l'achat d'un parc de véhicules militaires blindés. En vertu du contrat, l'entrepreneur A détient la PI de l'élément original. L'État souhaite maintenant apporter des améliorations aux véhicules, mais il n'a pas obtenu de licence pour l'élément original ni pour l'acquis. Par conséquent, l'État n'a pas les DPI qui lui permettraient d'améliorer les véhicules. L'État est donc maintenant tenu d'acheter une licence l'autorisant à améliorer les véhicules, ou encore d'attribuer à l'entrepreneur A un contrat à fournisseur exclusif afin d'effectuer le travail.

Si la réponse est oui, il faut préciser dans les documents d'invitation à soumissionner et la documentation contractuelle que l'État conservera la PI. La raison pour laquelle la PI doit appartenir à l'État doit correspondre à l'une des exceptions formulées à l'Annexe A de la Politique, à défaut de quoi il faut demander au Conseil du Trésor une exception à la Politique par l'entremise d'une présentation au Conseil du Trésor. Les ministères devront sans doute demander conseil à des spécialistes en politique commercialeNote de bas de page 2.

Étape 3 : La raison pour laquelle l'État doit détenir les DPI fait-elle partie des exceptions prévues à l'Annexe A de la Politique?

Soulignons que ce n'est pas parce qu'une exception peut être invoquée pour accorder à l'État les DPI qu'il faut en invoquer une. Par exemple, le droit d'auteur (exception 5, Annexe A de la Politique) pourrait être invoqué dans un grand nombre de circonstances. Or, avant d'invoquer une exception, il est important que les ministères et organismes se demandent s'ils ont réellement besoin de détenir les titres de PI (étape 2). Il se pourrait que l'État n'ait pas besoin d'être propriétaire de l'élément original, même s'il existe une exception à cet effet.

Si la réponse est non, il faut consulter la section de l'Annexe A de la Politique, intitulée Exception auprès du Conseil du Trésor.

Dans l'éventualité où la nécessité d'accorder à l'État les DPI est justifiée pour une raison autre que celles figurant dans la liste des exceptions de l'Annexe A, les ministères doivent tenter d'obtenir l'approbation du Conseil du Trésor par l'entremise d'une présentation demandant une exception. Le ministère ne pourra détenir les DPI que lorsque la demande aura été approuvée par le Conseil du Trésor.

Si la réponse est oui, il faut ajouter dans les documents d'invitation à soumissionner et la documentation contractuelle les clauses énonçant clairement que l'État entend être propriétaire des éléments originaux, tel qu'indiqué à l'Annexe A de la PolitiqueNote de bas de page 3.

Les exceptions suivantes sont énumérées à l'Annexe A :

1. Sécurité nationale. La Politique permet à l'État de conserver la PI lorsqu'on juge que la sécurité nationale pourrait être compromise.

Exemple : L'État confie à une entreprise privée de biotechnologie les travaux de recherche visant à mettre au point un agent biologique qui pourrait être protégé par un brevet. Toutefois, étant donné que le nouvel agent biologique peut représenter une menace pour la sécurité nationale, l'État veut en conserver les DPI.

2. Lorsque les éléments originaux ne peuvent appartenir à l'entrepreneur aux termes d'une loi, d'un règlement, ou d'une obligation antérieure contractée par la Couronne envers une tierce partie.

Cette exception s'applique dans deux situations particulières :

  1. les lois ou règlements empêchent l'entrepreneur de détenir le titre de propriété sur la nouvelle PI que crée cet entrepreneur dans le cadre du marché d'acquisition de l'État;
  2. l'État a contracté auparavant une obligation envers un tiers concernant la PI (p. ex. aux termes d'un protocole d'entente ou d'un accord de recherche-développement concertée), qui l'empêche d'accorder les DPI à l'entrepreneur.
Exemple : En vertu d'une entente, un laboratoire fédéral a obtenu d'une importante société pharmaceutique la permission d'utiliser une technologie. L'entente conclue stipule que l'État doit verser des droits de licence et que la société pharmaceutique détiendra les DPI de toute autre découverte liée à la technologie ou des améliorations qui lui seront apportées. Une entente préalable de ce genre peut limiter les DPI qui pourront être accordés aux futurs entrepreneurs.

3. Lorsque l'entrepreneur déclare par écrit qu'il ne souhaite pas devenir le propriétaire des éléments originaux. Il est important de conserver une copie papier ou électronique de cette déclaration et de la verser au dossier. Le recours à cette exception n'empêche cependant pas l'entrepreneur de tenter d'obtenir une licence.

Exemple : Les petites et moyennes entreprises (PME) ne possèdent pas nécessairement les ressources nécessaires pour protéger leur PI. Plutôt que de devoir assurer la défense de leur PI contre leurs concurrents, de nombreuses PME préfèrent que l'État soit titulaire de la PI et qu'une licence leur soit accordée par l'État. Dans une telle éventualité, l'entrepreneur doit déclarer par écrit qu'il ne souhaite pas être propriétaire de la PI.

4. Lorsque le marché d'acquisition de l'État ou les produits à livrer aux termes de celui-ci visent surtout :

4.1 À obtenir des connaissances et des renseignements qui seront diffusés au public (ce qui n'est pas nécessairement synonyme de diffusion gratuite).

Exemple : L'État commande des travaux de recherche qui serviront à mettre au point un code modèle du bâtiment pour orienter les pratiques de construction au Canada. On prévoit mettre le code à la disposition du public (moyennant certains frais). Dans le contrat, l'État peut réclamer la propriété de la PI découlant des travaux de recherche puisque son intention est de diffuser (et de commercialiser) le code. Dans cet exemple, si l'État détient les DPI, il pourra vendre (ou distribuer gratuitement) les exemplaires du code du bâtiment.

4.2 À accroître certains acquis actuels de l'État avant de transférer cet ensemble plus vaste d'acquis au secteur privé (non nécessairement à l'entrepreneur initial), par octroi de licence ou par cession de la propriété, à des fins d'exploitation commerciale.

Cette exception vise trois objectifs :

  1. maintenir l'intégrité de l'ensemble des éléments de PI qui en résultera;
  2. éviter la fragmentation de l'ensemble des éléments de PI (c.-à-d. la multiplicité de propriétaires des divers éléments);
  3. simplifier le processus en vue du transfert de l'ensemble de la PI au secteur privé, à une date ultérieure, à des fins d'exploitation commerciale.
Exemple : Des fonctionnaires ont mis au point, il y a plusieurs années, un logiciel (système en place) et l'État est propriétaire de l'acquis. On retient les services d'un entrepreneur pour reprogrammer ou modifier le logiciel existant (système en place). Pour empêcher la fragmentation des éléments de PI et pour faciliter le transfert du système au secteur privé en vue de son exploitation commerciale, l'État reste propriétaire du système en place et de la PI des éléments originaux créés.

4.3 À livrer un élément ou un sous-système pas tout à fait terminé, qui sera intégré ultérieurement dans un système complet (l'élément original livrable sera une simple composante d'un produit qui sera finalisé plus tard par l'État), avant que celui-ci soit transféré au secteur privé, par octroi de licence ou par cession de la propriété, à des fins d'exploitation commerciale.

Exemple : L'État conclura des marchés avec deux entrepreneurs en vue de la mise au point d'un appareil. Les deux entrepreneurs créeront des éléments originaux qui feront ensuite partie d'un système complet. L'État a besoin d'être propriétaire de tous les biens livrables (des deux entrepreneurs) pour disposer d'un système complet, une condition préalable au transfert prévu du système au secteur privé, qui en assurera l'exploitation commerciale. Dans cet exemple, si l'État n'était pas devenu propriétaire des éléments originaux créés par les deux entrepreneurs (en invoquant l'exception relative à la fragmentation), les DPI du système complet auraient pu être fragmentés. Si la PI des biens livrables avait été détenue par les entrepreneurs (au lieu de l'État), cela aurait pu compliquer l'assemblage du système.

5. Lorsque les éléments originaux correspondent à du matériel protégé par le droit d'auteur, sauf dans le cas des logiciels et de la documentation connexe. Cette exception ne s'applique qu'au matériel assujetti au droit d'auteur autre que les logicielsNote de bas de page 4.

Exemple : L'État passe un contrat avec un entrepreneur pour la préparation d'un rapport. L'État peut décider de détenir le droit d'auteur du rapport en invoquant cette exception prévue dans la Politique.

En détenant le droit d'auteur, l'État a droit de regard sur la permission de publier. Si l'entrepreneur détenait le droit d'auteur, l'État serait tenu de solliciter une permission pour utiliser le matériel à des fins autres que celles accordées par une licence obtenue aux termes du contrat (c.-à-d. une licence libre de redevances).

Étape 4 : Envisager l'octroi de licences aux entrepreneurs

Pour encourager l'exploitation commerciale de la PI créée par un entrepreneur dans le cadre d'un marché d'acquisition de l'État, lorsque la Couronne est titulaire de la PI, le ministère responsable devrait envisager d'accorder une licence à l'entrepreneur.

L'État peut décider d'accorder ou non une licence à l'entrepreneur, avec les modalités s'y rattachant. Lorsque les deux conditions suivantes sont remplies, l'État doit accorder la licence sans exiger de redevances :

  1. La Couronne a invoqué l'une des exceptions mentionnées aux paragraphes 4.2 et 4.3 de l'Annexe A pour justifier son droit à la propriété des éléments originaux.
  2. La licence d'utilisation de l'élément original n'est pas octroyée dans le cadre du transfert d'un produit final ou d'un système complet au secteur privé.

Dans tous les autres cas, lorsque l'État accorde une licence dans le cadre du transfert d'un produit final ou d'un système complet au secteur privé ou lorsque l'État obtient le titre de propriété après avoir invoqué toute autre exception, l'État pourra exiger des redevances.

Lorsque l'entrepreneur détient la PI des éléments originaux, l'État doit posséder une licence libre de redevances pour s'assurer de pouvoir exercer ses droits à l'égard des produits livrables. Compte tenu des conditions relatives aux droits de licence, le ministère peut alors utiliser la PI, mais seulement d'une manière qui ne le met pas en concurrence avec l'entrepreneur.

5. Clauses et conditions uniformisées d'achat (CCUA) de TPSGC

Le Guide des clauses et conditions uniformisées d'achat (CCUA) de TPSGC s'adresse aux agents de négociation des contrats de TPSGC. Les ministères qui concluent eux-mêmes leurs marchés peuvent se reporter au Guide des CCUA de TPSGC pour les aider à rédiger les clauses relatives à la propriété intellectuelle. Il est conseillé aux ministères de consulter leur conseiller juridique avant de recourir aux clauses de TPSGC ou pour rédiger leurs propres clauses ministérielles.

6. Déterminer le potentiel d'exploitation commerciale

On a renforcé la Politique sur les droits de propriété intellectuelle afin de tenir compte du potentiel d'exploitation commerciale de la PI créée dans le cadre d'un marché d'acquisition de l'État. La Politique définit ainsi l'exploitation commerciale (Commercial Exploitation) : « Toute utilisation, transformation ou dissémination des éléments originaux qui produit ou vise à produire des recettes ». Dans le cadre du processus habituel de passation des marchés, le ministère responsable est tenu, au moment de l'octroi du marché, d'indiquer s'il estime que ce marché engendrera la création d'éléments originaux susceptibles de donner lieu à une exploitation commerciale.

Dans les cas où TPSGC est l'autorité contractante pour le ministère client, il revient au ministère de déterminer si l'élément original créé dans le cadre d'un marché offre un potentiel d'exploitation commerciale. Si un agent de négociation des contrats de TPSGC relève une éventuelle omission, il doit communiquer avec le ministère client.

Pour déterminer si un marché donnera lieu à la création d'un élément original offrant un potentiel d'exploitation commerciale, les ministères peuvent choisir de consulter leurs fournisseurs.

Pour les aider à déterminer si la PI se prête à une exploitation commerciale, les ministères peuvent utiliser la liste de vérification suivante :

  • Si la PI servait à fabriquer un produit, y aurait-il un marché pour ce produit?
  • Trouve-t-on déjà des produits semblables sur le marché?
  • Existe-t-il des « récepteurs » connus pour cette PI (p. ex. des clients)?
  • La PI offrira-t-elle une solution à une question ou un problème que d'autres tentent de régler?
  • La PI ajoute-elle à la gamme de produits ou à la stratégie commerciale actuelles de l'entrepreneur?
  • L'entrepreneur a-t-il dit souhaiter commercialiser cette PI?

Si la réponse est « oui » à au moins une de ces questions, il pourrait exister un potentiel d'exploitation commerciale.

Exemples :

  • Un projet de recherche-développement qui règle un problème technique peut mener à un élément original offrant un potentiel commercial.
  • Un élément original qui se trouve dans un rapport ou un discours est peu susceptible d'offrir un potentiel commercial.
  • Il arrive que des logiciels puissent offrir un potentiel commercial, notamment lorsque l'État demeure propriétaire soit d'un système en place ou d'un système qui n'est pas tout à fait terminé, en plus de tout élément original produit lorsqu'on retient les services d'un entrepreneur pour reprogrammer ou modifier le système. Dans ce cas, l'État conserve les DPI de l'élément original afin d'empêcher la fragmentation de la PI.

Appendice : Foire aux questions

Propriété intellectuelle

Question : Comment protège-t-on la PI?

Réponse : La PI peut être protégée de bien des façons, notamment par les brevets, les marques de commerce, le droit d'auteur, les dessins industriels et les topographies de circuits intégrésNote de bas de page 5. La protection de la PI peut se faire automatiquement (p. ex. le droit d'auteur) ou nécessiter le dépôt d'une demande auprès de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (p. ex. les brevets).

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q1

Question : À quel moment doit-on prendre une décision au sujet des DPI?

Réponse : Les décisions concernant les DPI doivent être prises avant de conclure un marché d'acquisition de l'État. En situation d'appel d'offres concurrentiel, l'État doit faire connaître ses intentions concernant les DPI dans les documents d'invitation à soumissionner. Dans le cas d'un contrat à fournisseur unique, l'État devrait préciser sa position par rapport aux droits afférents à la PI avant d'engager des négociations avec l'entrepreneur.

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q2

Question : Y a-t-il une différence entre être propriétaire et être utilisateur de la PI?

Réponse : Oui. L'État n'a pas nécessairement besoin d'être propriétaire de la PI pour l'utiliser. L'État devrait obtenir une licence globale pour répondre à ses besoins. La consultation des représentants de vos services juridiques peut aider à déterminer si ces droits sont inclus dans les conditions générales qu'utilise votre ministère.

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q3

Question : Pourquoi le gouvernement souhaite-t-il que les fournisseurs conservent la PI découlant des marchés d'acquisition de l'État?

Réponse : Le gouvernement du Canada est d'avis que le secteur privé est le mieux placé pour assurer l'exploitation commerciale de la PI.

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q4

Question : L'État peut-il partager les DPI avec l'entrepreneur?

Réponse : Non, on déconseille généralement à l'État de partager les DPI.

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q5

Question : Lorsque l'État détient les DPI, cela apparaît-il quelque part?

Réponse : Oui. Les ministères et organismes sont tenus de déclarer tous les types de DPI (détenus par l'État ou l'entrepreneur) pour tous les marchés, dont la valeur excède 25 000 $. L'organisation doit préciser l'exception en vertu de laquelle l'État conserve les droits, et ce, tant dans la documentation contractuelle que dans le système ministériel de compte rendu sur les marchés. En plus de déterminer les DPI, les ministères sont tenus de signaler les marchés qui offrent un potentiel d'exploitation commerciale. Une fois par année, les données du système ministériel sont fournies à TPSGC pour signaler le nombre de cas dans lesquels l'État a conservé les DPI, et pour préciser les exceptions utilisées à titre de justification. Étant donné la valeur potentielle de la PI à titre d'actif pour l'organisation, il faut veiller à une saine gestion de la PI.

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q6

Question : Qui puis-je consulter au sein de mon ministère ou organisme pour m'aider à trancher quant au titre de PI dans le contrat?

Réponse : L'équipe centrale responsable des contrats, le personnel s'occupant de la gestion du matériel et les spécialistes en PI sont des ressources utiles. Les services juridiques de votre ministère ou organisme peuvent également vous venir en aide.

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q7

Malentendus courants

Question : Si l'entrepreneur détient la PI de l'élément original, à quoi aura servi l'argent investi par l'État?

Réponse : L'État a reçu les biens livrables prévus au contrat. L'État devrait obtenir une licence globale pour répondre à ses besoins. Par exemple, en intégrant au contrat les conditions relatives aux droits de licence, l'État peut obtenir une licence qui lui confère certains droits, tels que le droit d'utiliser les biens livrables du contrat à certaines fins sans payer davantage à l'entrepreneur et le droit de copier, de traduire ou de modifier ces biens sans devoir obtenir l'autorisation de l'entrepreneur. Ces droits interviennent lorsqu'il est entendu que l'État utilise le produit livrable à des fins gouvernementales.

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q8

Question : Si le ministère consent à ce que les DPI appartiennent à l'entrepreneur, devra-t-il s'adresser à l'entrepreneur en question chaque fois qu'il voudra changer quelque chose ou faire réaliser d'autres travaux?

Réponse : Cela ne sera pas nécessaire si l'État a obtenu la licence d'utilisation de la PI qui convient. Il est possible de procéder en utilisant les conditions relatives aux droits de licence, en vertu desquelles l'entrepreneur est tenu d'accorder à l'État une licence non exclusive perpétuelle, libre de redevances, aux fins d'une utilisation gouvernementale. Si l'État détient une licence perpétuelle dont les conditions sont très générales, le ministère n'est alors pas tenu de consulter l'entrepreneur chaque fois qu'il souhaite faire autre chose avec la PI. La prise en considération d'une utilisation future par l'État constitue une étape importante avant de publier une demande de propositions ou de s'adresser à un fournisseur pour lui offrir un marché exclusif.

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q9

Question : Si l'État cède les DPI à l'entrepreneur, ce dernier peut-il être obligé de rendre compte de son utilisation de la PI par la suite?

Réponse : Ce type d'obligation peut faire partie du contrat. Il importe d'inclure dans l'énoncé des travaux toutes les obligations de l'entrepreneur, comme l'obligation de rendre compte. Dans de tels cas, vous pourriez devoir consulter les spécialistes de la gestion du matériel et des marchés de votre organisation pour rédiger le libellé qui convient. Étant donné qu'il peut être lourd pour un entrepreneur de respecter l'obligation de rendre compte, on recommande de recourir à cette obligation seulement si l'État est persuadé qu'il y aura commercialisation ou utilisation de la PI.

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Collecte de données pour les systèmes d'information sur la gestion des marchés comportant de la PI

Question : Comment un ministère doit-il rendre compte des cas dans lesquels l'État conserve les DPI?

Réponse : Les données concernant le titre de PI et le potentiel d'exploitation commerciale sont recueillies au moment de l'approbation du marché et consignées dans les systèmes financiers ou d'approvisionnement des ministères et organismes. Les renseignements sont ensuite envoyés par ces ministères et organismes à TPSGC, au SCT et à Industrie Canada.

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q11

Question : Qu'advient-il des données qui sont communiquées?

Réponse : Industrie Canada produit un rapport annuel, qui est communiqué au Comité des sous-ministres adjoints sur les sciences et la technologie (CSMAST) et au Comité consultatif du Conseil du Trésor chargé des marchés (CCCTM).

http://www.ic.gc.ca/eic/site/068.nsf/fra/h_00001.html#q12

Question : Pendant combien de temps le ministère doit-il assurer le suivi de ce qu'il advient de la PI dont l'État est propriétaire?

Réponse : ll faut conserver les contrats durant une période de temps minimum, conformément aux politiques respectives des divers ministères. La tenue et la gestion des dossiers vont de pair avec l'aptitude à garantir et à protéger les DPI. Il faut conserver les dossiers concernant les droits de propriété et les licences relatives à la propriété intellectuelle aussi longtemps que les biens (y compris les logiciels sous licence) ou services auxquels s'appliquent les DPI sont utilisés.

Chaque fois qu'on invoque une exception pour conserver les DPI, il faut déployer des efforts durant toute la durée du contrat pour réunir et obtenir de l'information et des données probantes relatives aux éléments originaux. Il sera essentiel de disposer d'une documentation exhaustive (p. ex. dossiers, copies datées d'ébauches, courriels et documents) de la PI découlant du marché pour établir la propriété et garantir ou protéger les droits. La conclusion du marché offre l'occasion d'examiner l'information réunie et de contrôler son exactitude et son exhaustivité.

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