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Transactions devant faire l'objet d'un avis et certificats de décision préalable en vertu de la Loi sur la concurrence : Guide de procédure

Lignes directrices

2000


Table des matières

Partie I : Introduction

Partie II : Transactions devant faire l'objet d'un avis

Partie III: Certificat de décision préalable

Partie IV: Questions de procédure

Annexe : Liste de contrôle pour la rédaction de la lettre d'accompagnement

Partie I: Introduction

Introduction

Ce guide de procédure est publié par le commissaire de la concurrence, lequel est responsable de l'application de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). Il est destiné à donner un aperçu des dispositions pertinentes de la partie IX de la Loi et du Règlement sur les transactions devant faire l'objet d'un avis (le « Règlement ») et à aider à déterminer la manière dont la Loi pourrait s'appliquer aux transactions proposées. Le guide traite également des articles 102 et 103 de la Loi, portant sur les certificats de décision préalable.

Le guide de procédure décrit la méthode générale que suit le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») à l'égard des procédures sur les préavis et les certificats de décision préalable, et annule toutes les déclarations antérieures sur ces questions faites par le Bureau. Il ne s'agit cependant pas d'un document contraignant sur la façon dont on doit juger les cas précis et ne devrait pas être interprété de la sorte. Ce guide ne vise pas non plus à remplacer les conseils que peut donner un avocat aux parties, ni à reformuler la loi.

Examen des fusionnements en vertu de la Loi sur la concurrence

Aux termes de la Loi, le commissaire peut enquêter sur des fusionnements et demander au Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») de rendre des ordonnances correctives. Le Tribunal est un organisme quasi judiciaire établi en vertu de la Loi sur le Tribunal de la concurrence pour se prononcer sur les dispositions non pénales de la Loi.

Tous les fusionnements, qu'ils doivent ou non faire l'objet d'un avis, peuvent être examinés par le commissaire en vue de déterminer s'ils ont, ou s'ils sont susceptibles d'avoir, pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché précis. L'évaluation de l'effet d'un fusionnement sur la concurrence est effectuée par rapport aux facteurs exposés à l'article 93 de la Loi. En ce qui concerne les fusionnements, le Bureau a publié les Lignes directrices pour l'application de la loi, qui décrivent la politique d'application du commissaire.

La partie IX de la Loi prévoit un cadre législatif pour le préavis, qui oblige les parties à certaines transactions proposées à aviser le commissaire de la concurrence avant de réaliser la transaction proposée. Le Règlement décrit la méthode utilisée pour calculer la valeur totale des éléments d'actif et des revenus bruts provenant de ventes aux fins des seuils applicables aux parties et à la transaction qui sont prévus aux articles 109 et 110 de la Loi, respectivement.

Les articles 100 et 104 de la Loi permettent au commissaire de demander au Tribunal de rendre une ordonnance provisoire afin d'empêcher la réalisation d'un fusionnement proposé ou sa mise en oeuvre.

Le Tribunal peut rendre des ordonnances en vertu de l'article 100 si aucune demande n'a été faite aux termes de l'article 92 de la Loi. En vertu du paragraphe 100(1) de la Loi, le Tribunal peut rendre une ordonnance provisoire interdisant la réalisation d'un fusionnement proposé ou sa mise en oeuvre a) s'il estime que sans une ordonnance provisoire, des gestes risquent d'être posés, qui compromettraient sensiblement la capacité du Tribunal à remédier aux conséquences du fusionnement proposé sur la concurrence; b) s'il estime que l'article 114 de la Loi a été violé. Si une demande a été présentée aux termes de l'article 92, le Tribunal peut, conformément à l'article 104 de la Loi, rendre toute ordonnance provisoire qu'il considère justifiée.

Transactions devant faire l'objet d'un avis

La partie IX de la Loi et le Règlement sont entrés en vigueur le 15 juillet 1987. Par la suite, la partie IX a été modifiée par le chapitre 2, L.C. (1999) et le Règlement a été modifié par DORS/2000-8. La partie IX oblige les parties à certaines transactions qui dépassent des seuils monétaires définis :

  1. à aviser le commissaire avant de réaliser la transaction proposée;
  2. à fournir des renseignements précis;
  3. à attendre un certain délai avant de réaliser la transaction.

Objectifs du préavis concernant les transactions proposées

Le préavis vise à :

  1. aviser à l'avance le commissaire des transactions proposées qui sont importantes;
  2. donner le temps au commissaire d'analyser les répercussions de la transaction proposée;
  3. faciliter cette analyse en garantissant que certains renseignements nécessaires sont transmis au commissaire;
  4. éviter les problèmes associés à la dissolution du fusionnement et au rétablissement des personnes morales et des conditions de concurrence précédant le fusionnement.

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Partie II : Transactions devant faire l'object d'un avis

Modalités pour déterminer si une transaction proposée doit faire l'objet d'un avis

Le processus visant à déterminer si une transaction proposée doit faire l'objet d'un avis comprend généralement quatre étapes. Dans certains cas, chaque étape peut soulever d'autres questions auxquelles il faudra répondre.

Modalités pour déterminer si une transaction proposée doit faire l'objet d'un avis

  • Étape 1 : Déterminer si la transaction proposée correspond à l'un des types prévus à l'article 110 de la Loi.
  • Étape 2 : Déterminer si le seuil relatif aux parties selon l'article 109 de la Loi est dépassé.
  • Étape 3 : Déterminer si le seuil relatif à la transaction selon les paragraphes 110(2) à 110(6) de la Loi est dépassé.
  • Étape 4 : Déterminer si une exception visée aux articles 111 à 113 de la Loi s'applique à la transaction proposée.

Pour déterminer si une transaction doit faire l'objet d'un avis, il faut satisfaire aux trois premières étapes et la transaction proposée ne doit faire l'objet d'aucune exception. L'article 114 de la Loi oblige les parties à une transaction proposée qui dépasse les limites fixées aux articles 109 et 110 à aviser le commissaire avant le parachèvement de la transaction et à lui fournir certains renseignements. Par ailleurs, l'article 123 de la Loi prévoit les délais à respecter avant que la transaction ne puisse être réalisée.

Étape 1 : Types de transactions

Pour être assujetti au préavis, une transaction proposée doit correspondre à l'un des cinq types prévus à l'article 110 de la Loi :

Paragraphe 110(2) — acquisition d'éléments d'actif;
Paragraphe 110(3) — acquisition d'actions comportant droit de vote;
Paragraphe 110(4) — fusion;
Paragraphe 110(5) — associations d'intérêts;
Paragraphe 110(6) — acquisition de titres de participation dans une association d'intérêts.

Si une transaction proposée correspond à l'un de ces types, il faut déterminer si les seuils sont dépassés.

Étape 2 : Seuil relatif aux parties

L'article 109 de la Loi prévoit que les parties à la transaction, de concert avec leurs affiliées, doivent avoir des éléments d'actif ou des revenus bruts annuels provenant de ventes au Canada, en direction du Canada ou en provenance du Canada dont la valeur totale dépasse 400 millions de dollars.

Étape 3 : Seuil relatif à la transaction

Pour chaque type de transaction, il existe un seuil particulier.

Paragraphe 110(2) — Acquisition d'éléments d'actif

L'acquisition proposée d'éléments d'actif d'une entreprise en exploitation doit faire l'objet d'un avis si la valeur totale de ces éléments d'actif ou le revenu brut annuel provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, réalisées en raison de ces éléments d'actif dépasse 50 millions de dollars (DORS 2003-104).

Paragraphe 110(3) — Acquisition d'actions comportant droit de vote

Pour que l'acquisition proposée d'actions comportant droit de vote d'une personne morale qui exploite une entreprise en exploitation doive faire l'objet d'un avis, deux conditions doivent être remplies. D'une part, la valeur totale des éléments d'actif de l'entreprise acquise, ou le revenu brut annuel provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, réalisées en raison de ces éléments d'actif doit dépasser 50 millions de dollars (DORS 2003-104). D'autre part, il faut tenir compte des actions comportant droit de vote de l'entreprise qu'aurait la partie qui ferait l'acquisition. Dans le cas d'une acquisition d'actions comportant droit de vote et négociées publiquement, l'acquisition proposée doit être telle que la partie qui fait l'acquisition détiendra plus de 20 % des actions comportant droit de vote de la personne morale visée, sauf si la partie qui fait l'acquisition est déjà propriétaire de 20 % des actions comportant droit de vote, auquel cas l'acquisition proposée doit être telle que la partie qui fait l'acquisition détiendra plus de 50 % des actions comportant droit de vote de la personne morale visée. Dans le cas d'une acquisition d'actions comportant droit de vote et non négociées publiquement, l'acquisition proposée doit être telle que la partie qui fait l'acquisition détiendra plus de 35 % des actions comportant droit de vote de la personne morale visée, sauf si la partie qui fait l'acquisition est déjà propriétaire de 35 % des actions comportant droit de vote de la personne morale visée, auquel cas l'acquisition proposée doit être telle que la partie qui fait l'acquisition détiendra plus de 50 % des actions comportant droit de vote de la personne morale visée.

Paragraphe 110(4) — Fusion

La fusion proposée de personnes morales doit faire l'objet d'un avis si au moins une de ces personnes morales exploite une entreprise en exploitation et si la valeur totale des éléments d'actif de la personne morale devant résulter de la fusion ou le revenu brut annuel provenant de ventes, au Canada ou provenant du Canada, réalisées en raison de ces éléments d'actif dépasse 70 millions de dollars.

Paragraphe 110(5) — Association d'intérêts

Une association d'intérêts proposée entre deux ou plus de deux personnes dans le but d'exercer une entreprise autrement que par l'intermédiaire d'une personne morale doit faire l'objet d'un avis si les éléments d'actif fournis à l'association d'intérêts constituent la totalité ou une partie de l'entreprise en exploitation, et si la valeur totale des éléments d'actif ou le revenu brut annuel provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, réalisées en raison de ces éléments d'actif dépasse 50 millions de dollars (DORS 2003-104).

Paragraphe 110(6) — Acquisition de titres de participation dans une association d'intérêts

Pour que l'acquisition proposée de titres de participation dans une association d'intérêts qui exploite une entreprise en exploitation, sauf par l'intermédiaire d'une personne morale, doive faire l'objet d'un avis, deux conditions doivent être remplies. D'une part, la valeur totale des éléments d'actif qui font l'objet de l'association d'intérêts, ou le revenu brut annuel provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, réalisées en raison de ces éléments d'actif doit dépasser 50 millions de dollars (DORS 2003-104). D'autre part, il faut tenir compte des titres de participation acquis dans l'association d'intérêts. L'acquisition proposée doit faire l'objet d'un avis si la partie qui fait l'acquisition se voit conférer le droit de recevoir plus de 35 % des bénéfices de l'association d'intérêts ou plus de 35 % de ses éléments d'actif au moment de la dissolution. Dans les cas où les titres de l'acquéreur au moment de la dissolution ou le droit aux bénéfices excèdent déjà 35 %, la transaction doit faire l'objet d'un avis si les titres de participation de l'acquéreur au moment de la dissolution ou le droit aux bénéfices excèdent 50 %.

Étape 4 : Exceptions

Une fois que les trois premières étapes sont accomplies, la transaction proposée doit faire l'objet d'un avis à moins qu'une exception prévue par la Loi ou le Règlement ne s'applique. Les articles 111, 112 et 113 de la Loi décrivent les exceptions prévues. Ils comprennent des exceptions générales en ce qui a trait aux exigences relatives aux préavis dans le cas où les parties à une transaction sont affiliées entre elles (au sens de l'article 2 de la Loi) et dans le cas où le commissaire a délivré un certificat de décision préalable («  certificat ») en vertu de l'article 102. L'article 15 du Règlement prévoit également une exception pour les transactions de titralisation d'éléments d'actif, définies à l'article 2 du Règlement.

Renseignements à fournir avec les avis

L'article 114 de la Loi stipule que les parties à une transaction proposée doivent fournir un avis et les renseignements voulus.

Les parties peuvent présenter une déclaration abrégée, telle qu'énoncée à l'article 16 du Règlement, ou une déclaration détaillée, telle qu'énoncée à l'article 17 du Règlement. Si une déclaration abrégée est produite, le commissaire peut, avant l'expiration du délai prescrit, exiger qu'une déclaration détaillée soit produite.

Formulaires

Bien que la Loi n'établisse pas de modèles d'avis, le Bureau a conçu des formulaires pour la présentation des avis et des renseignements exigés. Les formulaires, qui reprennent les exigences en matière de renseignements contenues aux articles 16 et 17 du Règlement, permettront aux parties de s'assurer que tous les renseignements exigés sont inclus; ils permettent aussi à l'Unité des avis de fusionnements de déterminer rapidement si l'avis est complet. Les formulaires décrivent clairement les renseignements exigés, la plupart des documents pouvant y être joints sous forme d'annexes. Il est fortement conseillé aux parties qui doivent produire un avis d'utiliser les formulaires du Bureau.

La dernière section des formulaires permet aux parties d'ajouter des renseignements qui peuvent être utiles au commissaire dans l'évaluation de la transaction proposée. Il est conseillé aux parties qui produisent un avis à l'égard d'une transaction proposée d'ajouter de tels renseignements s'il y a lieu. Les renseignements supplémentaires pertinents à l'évaluation de l'incidence sur la concurrence peuvent aider le commissaire à déterminer rapidement si une transaction doit être assujettie à d'autres procédures prévues par la Loi. Le Guide sur la tarification et les normes de service du Bureau propose une liste de renseignements à inclure.

Le formulaire abrégé (article 16) et le formulaire détaillé (article 17) proposés par le Bureau sont disponibles sur Internet, et au Centre des renseignements du Bureau (1-800-348-5358 ou 819-997-4282).

Délais d'attente

Selon le paragraphe 114(2) de la Loi, les parties à une transaction proposée peuvent choisir de fournir la déclaration abrégée de renseignements réglementaire ou la déclaration détaillée de renseignements réglementaire. L'alinéa 123(1)a) de la Loi stipule que les parties qui produisent une déclaration abrégée ne doivent pas parachever la transaction avant l'expiration d'un délai de quatorze jours à compter de la réception des renseignements par le commissaire. Quant aux parties qui produisent une déclaration détaillée, l'alinéa 123(1)b) de la Loi prévoit un délai de quarante-deux jours à compter de la réception des renseignements. De plus, le paragraphe 114(2) stipule que lorsqu'une déclaration abrégée est présentée, le commissaire peut, dans les quatorze jours suivant la réception de celle-ci, exiger qu'une déclaration détaillée soit produite. Dans ce cas, le délai d'attente n'est calculé qu'à compter de la réception de la déclaration détaillée.

Dans le cas d'une transaction proposée concernant l'acquisition d'actions comportant droit de vote à intervenir par l'intermédiaire d'une bourse, s'il s'agit de la déclaration détaillée, l'alinéa 123(1)c) de la Loi prévoit un délai de vingt et un jours d'activité de la bourse en question ou tel autre délai plus long, d'au plus quarante-deux jours, selon ce qui peut être prévu par les règlements de cette bourse en ce qui concerne le moment où l'on doit compléter une acquisition d'actions.

Après l'expiration du délai, les parties sont libres de parachever la transaction proposée à moins que, à la demande du commissaire, le Tribunal n'ait rendu une ordonnance provisoire pour empêcher le parachèvement de la transaction.

Trois événements différents permettent aux parties de parachever une transaction proposée sans avoir à attendre le délai complet prévu au paragraphe 123(1) de la Loi. Conformément au paragraphe 123(1), le commissaire ou son délégué peut aviser les parties avant l'expiration du délai d'attente que le commissaire n'envisage pas, pour l'instant, de présenter une demande en vertu de l'article 92 de la Loi à l'égard de la transaction proposée. Un tel avis aux parties sera sous forme de lettre de non-intervention. Un deuxième événement survient lorsqu'un certificat de décision préalable a été demandé et émis en vertu du paragraphe 102(1) de la Loi. Conformément à l'alinéa 113b) de la Loi, une transaction à l'égard de laquelle un certificat a été remis est soustraite à l'application des dispositions relatives aux transactions devant faire l'objet d'un avis. Lorsqu'un avis a été soumis en vertu du paragraphe 114(1) de la Loi concurremment à une demande de certificat, la délivrance du certificat avant l'expiration du délai d'attente met automatiquement fin au délai. Enfin, lorsque des renseignements essentiellement semblables à ceux exigés en vertu du paragraphe 114(1) ont été fournis relativement à une demande de certificat, le commissaire ou son délégué peut, en vertu de l'alinéa 113c) de la Loi, renoncer à l'avis et par conséquent, au délai d'attente.

Transaction à laquelle le paragraphe 114(3) de la Loi s'applique

Le paragraphe 114(3) de la Loi a été ajouté en 1999 aux dispositions sur le préavis afin d'assurer que les renseignements concernant la cible d'une offre publique d'achat hostile soient fournis suffisamment en avance sur l'expiration du délai d'attente. La réception en temps opportun des renseignements requis de toutes les parties à la transaction proposée permettra à la Direction des fusionnements de compléter son étude de la transaction dans les meilleurs délais.

Dans un tel cas, lorsque le commissaire reçoit les renseignements de l'acquéreur avant de recevoir des renseignements sur la personne morale visée par l'acquisition (la cible), l'alinéa 114(3)a) de la Loi exige que le commissaire avise la cible que la déclaration de renseignements, abrégée ou détaillée, a été reçue. L'alinéa 114(3)b) oblige la cible à produire la déclaration abrégée de renseignements dans les dix jours après avoir été avisée par le commissaire de la réception de la déclaration abrégée de l'acquéreur, ou à produire la déclaration détaillée de renseignements dans les vingt jours après avoir été avisée par le commissaire de la réception de la déclaration détaillée de l'acquéreur.

Dans le cas où le paragraphe 114(3) de la Loi s'applique, le paragraphe 123(2) de la Loi prévoit que le délai est fixé compte non tenu de la date à laquelle les renseignements sont reçus de la cible. En d'autres mots, la période d'attente débute à partir de la réception par le commissaire des renseignements de l'acquéreur.

Aux termes de l'alinéa 114(3)c), dans le cas où la cible a produit une déclaration abrégée de renseignements, le commissaire peut exiger de la cible qu'elle fournisse la déclaration détaillée de renseignements dans les vingt jours suivant sa demande. On prévoit avoir recours à l'alinéa 114(3)c) à la suite d'une décision par le commissaire d'exiger de l'acquéreur la déclaration détaillée en vertu du paragraphe 114(2) de la Loi.

Quand le commissaire pourrait exiger une déclaration détaillée

Dans le passé, la déclaration abrégée a été utilisée pour la majorité des avis; le commissaire n'a que très rarement exigé que la déclaration détaillée soit présentée. Par contre, lorsqu'une transaction proposée semblait soulever des questions sérieuses ou être problématique, on demandait aux parties de répondre aux demandes de renseignements complémentaires du Bureau.

La nouvelle déclaration détaillée a été révisée afin d'inclure certains renseignements qui revenaient souvent dans ces demandes volontaires. Il est probable qu'à l'avenir, au lieu d'envoyer une demande détaillée de renseignements complémentaires, le Bureau pourra demander que les parties produisent la déclaration détaillée.

La version révisée de la déclaration détaillée ne veut pas dire qu'on met fin à une approche volontaire. Si le Bureau n'a besoin de clarifier que quelques points ou de compléter certains aspects, la demande non officielle demeurera le moyen approprié. De plus, si les parties à une transaction proposée produisent la déclaration abrégée et la complètent par des renseignements suffisants, elles n'auront pas nécessairement à produire la déclaration détaillée.

La décision d'exiger la déclaration détaillée sera prise au cas par cas en tenant compte de divers facteurs. Pour délimiter les circonstances en vertu desquelles il est probable qu'une déclaration détaillée sera exigée, on peut utiliser les différents degrés de complexité définis dans le Guide sur la tarification et les normes de service comme point de repère. La déclaration détaillée n'est pas nécessaire pour les transactions non complexes soit, celles où 'il n'y a pas ou peu de chevauchements entre les parties à une transaction proposée (moins de 35 % du marché après le fusionnement). Cela présume que les renseignements sur les parts de marché ont été fournis dès le départ par les parties à une transaction proposée et qu'il n'y a aucune controverse à cet égard. Par contre, les parties à une transaction proposée qui entre dans la catégorie des transactions « très complexes » doivent s'attendre à ce qu'une déclaration détaillée soit exigée si elles ne l'ont pas déjà soumise avec l'avis prévu à l'article 114.

Il est plus difficile de décrire les circonstances en vertu desquelles une déclaration détaillée de renseignements sera exigée pour les transactions proposées entrant dans la catégorie « complexe » du fait de la vaste gamme de transactions qu'elle englobe. En général, plus le degré de complexité augmente, et qu'il semble nécessaire de mener un examen en profondeur, plus il est probable qu'une déclaration détaillée soit exigée. La décision d'exiger ou non la déclaration détaillée pour les transactions proposées « complexes » dépendra des renseignements additionnels fournis par les parties dans la déclaration abrégée, de la qualité des renseignements obtenus d'autres sources et de l'évaluation préliminaire des facteurs de l'article 93.

Qui doit présenter un avis

Le paragraphe 114(1) de la Loi prévoit que les parties à une transaction proposée sont tenues, avant de parachever la transaction, d'aviser le commissaire de la transaction proposée et de lui fournir les renseignements voulus. Chaque partie doit certifier sous serment ou par affirmation solennelle que les renseignements fournis sont exacts et complets. En vertu du paragraphe 114(4) de la Loi, chaque partie peut recueillir et présenter les renseignements sur les autres, avec l'avis, conjointement et au nom de chaque partie. Sinon, chaque partie peut présenter un avis et les renseignements sur elle-même. Dans ce cas, le dépôt ne sera réputé complet que lorsque tous les renseignements seront reçus, sauf dans le cas d'une acquisition hostile d'actions comportant droit de vote à laquelle le paragraphe 114(3) de la Loi s'applique. Lorsque la cible d'une offre publique d'achat hostile a l'obligation de fournir les renseignements prévus par le Règlement en vertu du paragraphe 114(3), le paragraphe 123(2) de la Loi dispose que le délai prévu par la loi débute lorsque les autres parties à la transaction proposée ont fourni des déclarations de renseignements complètes sans égard au moment où la cible fournit sa déclaration de renseignements.

Lorsque chaque partie rassemble et fournit ses propres renseignements, les parties doivent s'assurer qu'au moins l'une d'elles fournit les données de base de la transaction proposée (p. ex. la description de la transaction) et que leurs renseignements respectifs sont reçus par le Bureau à peu près en même temps, avec une lettre d'accompagnement expliquant qui fournit le reste des renseignements, ainsi que les frais, et le moment où ils seront expédiés.

Quand les parties devraient soumettre un avis

Le paragraphe 114(1) de la Loi stipule qu'un avis doit être soumis au commissaire avant le parachèvement de la transaction proposée. Le paragraphe 123(1) de la Loi stipule que les parties doivent attendre la fin du délai prévu avant de compléter la transaction proposée. En général, les parties doivent déposer leur avis dès qu'elles concluent une entente, ou s'il s'agit d'une prise de contrôle hostile, dès que les plans sont définis.

Lorsqu'elles fixent des dates pour les transactions proposées, les parties doivent tenir compte des éléments suivants. D'abord, lorsqu'une partie présente une déclaration abrégée et que le commissaire demande une déclaration détaillée, le délai prévu par la Loi passe de quatorze à quarante-deux jours. En outre, le délai ne court qu'à partir du moment où les parties fournissent au commissaire tous les renseignements nécessaires prévus dans la déclaration détaillée. Ensuite, bien que le paragraphe 123(1) de la Loi prévoie un délai minimal entre le dépôt et le parachèvement, la Loi ne prévoit pas de délai maximal à cet égard. Par conséquent, les parties doivent comprendre qu'il se peut que les délais prévus à l'article 123 ne correspondent pas aux délais maximaux établis dans les normes de service du Bureau pour l'évaluation des transactions de fusionnement proposées. De plus, si une partie fournit ses documents de façon à respecter le délai minimal fixé par la Loi et que le commissaire conclut que la transaction proposée soulève des questions sur le plan de la concurrence, ce dernier peut demander au Tribunal de rendre une ordonnance qui empêche provisoirement le parachèvement de la transaction. Par conséquent, il serait bon que les parties planifient la clôture de leurs transactions en fonction du délai maximal établi dans les normes de service pour l'analyse du fusionnement, soit quatorze jours pour une transaction «non complexe », dix semaines pour une transaction « complexe » et cinq mois pour une transaction «très complexe».

Avant de présenter un avis et les renseignements exigés, les parties doivent être raisonnablement sûres de leurs intentions à l'égard du parachèvement de la transaction proposée. Les parties qui fournissent des renseignements au commissaire pour ensuite renoncer à la transaction proposée ajoutent un fardeau inutile au Bureau et risquent de ne pas avoir droit au remboursement des frais. Pour obtenir plus de renseignements sur la politique de remboursement, veuillez consulter le Guide sur la tarification et les normes de service.


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Partie III : Certificat de décision préalable

Certificat de décision préalable

Le commissaire peut délivrer un certificat de décision préalable ( «certificat ») à une ou plusieurs parties à un fusionnement proposé qui souhaitent s'assurer que la transaction ne donnera lieu à aucune des mesures visées à l'article 92 de la Loi. L'article 102 de la Loi autorise le commissaire à le faire s'il est convaincu qu'il n'aura pas de motifs suffisants pour demander au Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance à l'égard du fusionnement proposé. La délivrance du certificat relève d'un pouvoir discrétionnaire. Aucun certificat ne peut être délivré pour une transaction qui a été réalisée pas plus qu'il ne garantit l'approbation de la transaction par d'autres organismes que le Bureau de la concurrence.

Selon l'alinéa 113b) de la Loi, la transaction énoncée sur le certificat est exemptée des dispositions sur le préavis prévu de la partie IX.

Aux termes de l'article 103 de la Loi, le commissaire ne peut présenter aucune demande au Tribunal lorsque celle-ci est exclusivement fondée sur les mêmes ou en substance les mêmes renseignements que ceux qui ont justifié la délivrance d'un certificat en vertu de l'article 102 et si

la transaction proposée à laquelle se rapporte le certificat est en substance complétée dans l'année suivant la délivrance du certificat. Cependant, si le commissaire reçoit des renseignements supplémentaires qui modifient les paramètres sur lesquels était basée la délivrance du certificat, on ne peut écarter la possibilité de prendre les mesures prévues à l'article 92. Il est donc essentiel que les parties dévoilent tous les renseignements pertinents au moment de la demande de certificat de décision préalable.

La demande et la délivrance d'un certificat de décision préalable n'empêche pas le commissaire de faire une enquête en vertu de l'article 10 à l'égard de toute autre disposition de la Loi. Lorsque la demande de certificat est rejetée, une lettre de non-intervention peut être émise par le commissaire ou son délégué.

Facteurs pertinents lors de l'examen d'une demande de certificat de décision préalable

Les facteurs à considérer lors de l'examen d'une demande de certificat de décision préalable sont, notamment, ceux qui sont mentionnés aux articles 93 à 96 de la Loi. Le Bureau a publié les Lignes directrices pour l'application de la loi, qui énoncent la politique du commissaire en matière de fusionnements et contiennent des précisions sur l'interprétation et l'application de ces facteurs.

Renseignements que le demandeur devrait inclure dans sa demande de certificat

Contrairement aux dispositions sur les préavis de la partie IX de la Loi, la Loi ne précise pas les renseignements qu'il faut fournir au commissaire à l'appui d'une demande de certificat. La décision de délivrer un certificat sera fondée en grande partie sur les renseignements fournis par le demandeur, qui a donc intérêt à présenter au commissaire des renseignements pertinents au fusionnement proposé et à son incidence sur la concurrence.

En règle générale, pour les transactions non complexes, les renseignements fournis devraient être semblables à ceux qui sont énoncés à l'article 16 du Règlement pour les déclarations abrégées. Le demandeur devrait tenir compte des facteurs énumérés à l'article 93 de la Loi. Les renseignements pertinents sur les parts de marché et les études connexes sur le secteur d'activité peuvent aussi aider à convaincre le commissaire qu'il n'y a aucun problème de concurrence et qu'il faut délivrer un certificat de décision préalable. Les parties qui demandent un certificat devraient suggérer, pour la mention de l'objet devant apparaître sur le certificat, un libellé qui décrit adéquatement la transaction.

Lorsque les renseignements fournis dans une demande de certificat sont essentiellement semblables à ceux qui seraient exigés selon l'article 114 de la Loi, le commissaire peut, conformément à l'alinéa 113c) de la Loi, renoncer à l'obligation de déposer un avis et de fournir des renseignements aux termes de l'article 114. Ainsi, une demande de certificat relativement à une transaction devant faire l'objet d'un avis qui est susceptible d'être rejetée, devrait contenir les renseignements prévus par le Règlement, pour éviter possiblement le processus de préavis et les délais connexes. Selon toute vraisemblance, le commissaire renoncera au préavis lorsqu'il aura terminé son examen de la transaction proposée et n'aura pas besoin de renseignements supplémentaires.

Quand les parties à un fusionnement proposé devraient demander un certificat de décision préalable

Étant donné que le certificat ne vise que les transactions proposées, il faut déposer la demande dès que cela est possible. Un dépôt rapide permettra aux parties de répondre aux préoccupations éventuelles du commissaire, de sorte qu'un certificat pourra être délivré avant le moment où la transaction doit être complétée. Le commissaire est tenu en vertu du paragraphe 102(2) de la Loi, d'étudier la question avec diligence. Si les parties coopèrent pleinement, il pourra délivrer en temps opportun le certificat de décision préalable.


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Partie IV : Questions de procédure

Unité des avis de fusionnements — Objectif et marche à suivre

La Direction des fusionnements du Bureau est responsable du traitement des préavis déposés aux termes de la partie IX de la Loi et de l'évaluation des fusionnements du point de vue de la concurrence. L'Unité des avis de fusionnements est le premier maillon de la chaîne du traitement des préavis ainsi que des demandes de certificat de décision préalable (article 102).

Réception, examen et accusé de réception des avis

L'Unité des avis de fusionnements traite tous les avis déposés aux termes de l'article 114 que le Bureau reçoit. Elle examine chaque avis pour déterminer si la déclaration est complète, crée un fichier de projet dans la base de données de la Direction, attribue un numéro de projet et envoie les récépissés et l'accusé de réception appropriés, en précisant la date du début et de la fin du délai prévu dans la Loi. L'Unité envoie également un reçu officiel pour le paiement des frais à la personne ayant déposé l'avis. Si l'évaluation n'est pas terminée à la fin du délai, l'Unité écrit à cette personne pour lui indiquer que le délai expire à cette date et que l'évaluation n'est pas terminée.

Si l'on considère qu'un avis ou que tout autre document reçu est incomplet ou qu'il comporte des lacunes, l'Unité des avis de fusionnements essaiera de communiquer immédiatement avec la personne ayant déposé l'avis ou le document en question pour déterminer le moyen à prendre pour corriger la situation.

Après avoir examiné les avis déposés aux termes de l'article 114, l'Unité des avis de fusionnements transmet le dossier à l'une des deux divisions chargées de l'évaluation des fusionnements, compte tenu de leurs domaines de compétence et de leur charge de travail.

L'Unité des avis de fusionnements n'évalue pas le degré de complexité des transactions aux fins des normes de service. Le degré de complexité de chaque transaction est évalué par les agents chargés du dossier.

Réception et accusé de réception des demandes de certificat de décision préalable

L'Unité des avis de fusionnements traite aussi toutes les demandes de certificat de décision préalable déposées au Bureau aux termes de l'article 102. À la réception d'une demande de certificat, l'Unité des avis de fusionnements crée un fichier de projet dans la base de données informatique de la Direction, attribue un numéro de projet, obtient le reçu officiel pour les frais payés lors du dépôt des documents et envoie l'accusé de réception approprié. La demande de certificat est ensuite envoyée à l'une des deux divisions de la Direction des fusionnements, compte tenu de leur charge de travail et de leurs domaines de compétence respectifs.

Réponse aux questions et promotion de la conformité

Chaque jour, des personnes communiquent avec l'Unité du préavis pour obtenir de l'information sur un certain nombre de questions, notamment en ce qui concerne la marche à suivre pour le dépôt de documents ainsi que l'interprétation de la Loi et du Règlement, et leur application dans des circonstances bien précises. Bien souvent, ces questions consistent à savoir si une transaction proposée doit faire l'objet d'un préavis et si une exception s'applique.

Si la question relative à l'application de la partie IX de la Loi est complexe, on peut demander à son auteur de la présenter par écrit ainsi que de profiter du Programme de conformité du Bureau et d'obtenir un avis consultatif écrit. Depuis novembre 1997, des frais sont exigés pour les avis consultatifs écrits sur l'application de la partie IX.

Questions sur la façon de procéder

On pose souvent à l'Unité des avis de fusionnements des questions sur la façon de procéder et la conformité. Vous trouverez ci-après quelques réponses à ces questions et certaines suggestions pour vous aider dans le traitement des avis. Une liste de contrôle pour la rédaction des lettres d'accompagnement figure aussi en annexe.

Frais de dépôt

On trouvera des renseignements sur les frais de dépôt dans le Guide révisé sur la tarification et les normes de service du Bureau, que l'on peut se procurer sur le site Web du Bureau et auprès du Centre des renseignements.

Transactions constituant un tout ou comportant plusieurs étapes

Un préavis ou une demande de certificat de décision préalable, ainsi que les frais applicables, sont exigés pour chaque transaction proposée. La plupart des transactions sont relativement simples et ne soulèvent aucun problème en ce qui concerne le préavis. Toutefois, certaines d'entre elles présentent une structure complexe et peuvent faire intervenir de nombreuses parties, porter sur de nombreux éléments d'actif et comporter plusieurs étapes.

Selon les circonstances de chaque cas, on peut estimer qu'une série de transactions proposées constitue un tout comportant plusieurs étapes pour lesquels il n'est exigé qu'un avis et qu'un seul paiement. On peut aussi estimer qu'il s'agit de transactions indépendantes exigeant toutes un avis distinct et le paiement de frais. En général, toute transaction proposée aux termes de l'article 110 de la Loi constitue une transaction proposée distincte aux fins de l'obligation de donner avis énoncée à l'article 114. De la même manière, toute transaction proposée faisant l'objet d'une demande de certificat de décision préalable est considérée comme une transaction proposée distincte aux fins de l'article 102 de la Loi. Toutefois, deux transactions ou plus proposées aux termes des articles 102 ou 110 seront généralement considérées comme une seule et même transaction si toutes leurs étapes constituent une séquence suffisamment suivie. Pour de plus amples renseignements sur cette question, veuillez consulter l'Avis d'interprétation no2 qui est disponible sur le site Web du Bureau.

Pour aider l'Unité des avis de fusionnements, les parties qui déposent des avis concernant des transactions proposées dont la structure est complexe devraient :

  1. s'assurer que la description de la transaction est aussi complète et détaillée que possible;
  2. aborder la question dans la lettre d'accompagnement et expliquer pourquoi la transaction proposée ne devrait exiger qu'un avis; et
  3. en cas de déclaration abrégée, envisager d'inclure les documents juridiques pertinents.

Évaluation des fusionnements — Seuils non dépassés

Dans le cas où une transaction proposée n'excède pas le seuil relatif aux parties ou à la transaction et que les parties souhaitent recevoir une confirmation par écrit que le commissaire ne prendra pas d'autres mesures à l'égard de cette transaction, elles devraient soumettre une demande de certificat de décision préalable avec les frais applicables. Si la demande de certificat de décision préalable fait l'objet d'un refus, une lettre de non-intervention peut être émise par le commissaire ou son délégué. Comme alternative, les parties peuvent demander un avis consultatif. La Direction des fusionnements ne reçoit pas beaucoup de demandes d'avis consultatif car ces avis sont seulement basés sur l'information fournie, et non sur une évaluation complète des fusionnements.

Les parties sont toujours les bienvenues à porter à l'attention du Bureau toute transaction qui peut être sous les seuils. Si les parties à ce type de transaction ne demandent pas de certificat de décision préalable, de lettre de non-intervention ni d'avis consultatifs, elles seront avisées oralement de la détermination faite par le commissaire à l'égard de cette affaire.

Avis d'acquisition future d'actions comportant droit de vote ou de titres de participation dans une association d'intérêts

Lorsqu'une personne a déjà dépassé la limite de 20 % ou de 35 % pour une acquisition d'actions comportant droit de vote ou la limite de 35 % pour une acquisition de titres de participation dans une association d'intérêt, un nouvel avis aux termes de l'article 114 de la Loi sera normalement requis si la même personne outrepasse la limite de 50 % à la suite d'une acquisition additionnelle d'actions comportant droit de vote ou de titres de participation dans une association d'intérêt. Cependant, si au moment de l'avis initial, la personne a l'intention de faire une acquisition future, le paragraphe 115(2) de la Loi permet à cette personne de donner un avis de l'acquisition additionnelle proposée avec son avis initial. Lorsque cet avis est donné, les parties n'auront pas à fournir l'avis et les renseignements exigés en vertu de l'article 114 pour l'acquisition ultérieure si deux autres conditions sont remplies : a) l'acquisition ultérieure doit être mise en oeuvre conformément à l'avis donné aux termes du paragraphe 115(2) et b) un avis supplémentaire écrit doit être donné au commissaire dans les 21 jours de cette acquisition, mais au moins 7 jours avant celle-ci. Il est important de souligner qu'aux termes du paragraphe 115(4) de la Loi, l'exception prévue au paragraphe 115(3) ne s'applique pas à l'égard d'une acquisition additionnelle à moins qu'elle ne soit complétée dans un délai d'un an à compter de la date de l'avis donné aux termes du paragraphe 115(2).

Méthode pour donner les avis

Les heures de bureau de l'Unité des avis de fusionnements sont de 9 h à 17 h, heure de l'Est, les jours ouvrables. Il faut adresser à l'Unité les questions portant sur les transactions qui doivent faire l'objet d'un avis, en appelant au 819-953-4297.

Par souci de confidentialité et de diligence, il est recommandé de faire livrer directement les préavis et demandes de certificat de décision préalable par messager à la réception du Bureau de la concurrence, 21e étage, 50, rue Victoria, Place du Portage, tour I, Hull (Québec) K1A 0C9. Veuillez vous assurer que la lettre d'accompagnement et l'enveloppe (surtout l'emballage du messager) portent la mention « À l'attention de l'Unité du préavis ».

On peut envoyer les avis et les demandes de certificat de décision préalable par télécopieur à l'Unité du préavis au 819‑994‑0998. En ce qui concerne les avis envoyés par télécopieur, il faut envoyer les affidavits originaux à l'Unité le jour ouvrable suivant. En ce qui concerne les avis et les demandes de certificat de décision préalable, il faut verser les frais dès que possible. Veuillez envoyer les documents volumineux par messager et non par télécopieur. Si vous devez envoyer le document par télécopieur en raison d'une contrainte de temps, veuillez en informer l'Unité des avis de fusionnements à l'avance.

Les parties qui déposent des documents doivent se demander s'il est vraiment avantageux d'envoyer des documents souvent incomplets par télécopieur. Si les documents sont envoyés par service de messagerie pendant la nuit, il n'est peut-être pas si intéressant d'envoyer une télécopie incomplète la veille. Si les documents envoyés par télécopieur sont complets, le seul avantage que donnerait l'envoi préalable par télécopieur serait de devancer le délai d'une journée.

Un seul exemplaire de la déclaration abrégée ou de la demande de certificat de décision préalable suffit. Toutefois, pour les déclarations détaillées, deux exemplaires de la déclaration devraient être soumis et ce, accompagnés d'un affidavit attestant que les renseignements contenus dans les deux exemplaires sont identiques. Compte tenu que les déclarations détaillées sont habituellement demandées pour les transactions complexes ou très complexes, l'exemplaire additionnel contribuera à accélerer l'examen de la transaction proposée fait par les employés de la Direction des fusionnements.

Les avis et demandes de certificat de décision préalable doivent être complets lors de leur dépôt. Un dépôt en plusieurs étapes comporte le risque qu'un document soit égaré s'il n'est pas correctement identifié. Dans ces cas, il est également difficile de déterminer le moment où le dossier est complet et où le calcul du délai commence.

Veuillez vous assurer qu'une personne bien renseignée est disponible pour répondre aux questions au moment du dépôt, advenant qu'il faudrait éclaircir toutes questions ou que certains documents seraient manquants.

Renseignements non pertinents

Le paragraphe 116(2) de la Loi stipule que les parties qui déposent l'avis prévu à l'article 114 peuvent ne pas communiquer des renseignements au motif qu'ils ne sont pas pertinents aux fins de l'évaluation de l'incidence sur la concurrence. Les parties qui se prévalent du paragraphe 116(2) doivent indiquer quels renseignements n'ont pas été fournis et expliquer pourquoi elles ne les ont pas jugés pertinents. Un affidavit donné en vertu de l'article 116 comme quoi « les renseignements n'ont pas été fournis au motif qu'ils n'ont pas été jugés pertinents » n'est pas satisfaisant.

Lorsqu'elles avisent le commissaire aux termes du paragraphe 116(2) de la Loi, les parties doivent fournir suffisamment de renseignements sur leur compte et sur celui de leur sociétés affiliées, y compris le nom de celles-ci et la nature de leurs activités, pour qu'il puisse déterminer si les renseignements omis ne sont pas pertinents. Les parties qui ne donnent pas assez de renseignements sur leur propre compte et celui de leurs sociétés affiliées courent le risque de voir l'avis jugé insatisfaisant et le début du délai retardé jusqu'à la réception des renseignements manquants.

Renseignements fournis antérieurement

Aux termes du paragraphe 116(2.1) de la Loi , la personne qui a fourni antérieurement au commissaire les renseignements exigés par l'article 114 peut, au lieu de les fournir, informer

celui-ci de ce fait, sous serment ou sur affirmation solennelle, en lui indiquant l'objet de ces renseignements et la date à laquelle ils ont été fournis. Les parties qui se prévalent du paragraphe 116(2.1) devraient indiquer les numéros de projet des dépôts antérieurs.

Cas où les renseignements sont sans objet

Si certains des renseignements exigés sur un formulaire sont omis parce qu'ils sont sans objet, la partie doit en indiquer le motif.

Quand le délai vient à échéance

L'article 123 de la Loi stipule qu'une transaction proposée ne peut être complétée avant que ne se soient écoulés quatorze jours si les renseignements ont été fournis au moyen d'une déclaration abrégée, et quarante-deux jours dans le cas d'une déclaration détaillée. Ainsi, dans le cas d'une déclaration abrégée reçue le 1er février, l'accusé de réception indique que le délai viendra à échéance le 15 février. Les parties peuvent donc clore leur transaction à 0 h 1 le 16 février. Les parties qui complètent une transaction avant l'échéance du délai commettent une infraction au paragraphe 65(2) de la Loi, à moins qu'elles n'aient reçu préalablement une lettre ou un certificat de décision préalable les informant que le commissaire n'entend pas contester la transaction.

Confidentialité

Aux termes du paragraphe 29(1) de la Loi, les renseignements obtenus en application des articles 114 et 102 de la Loi sont confidentiels. Toutefois, le paragraphe 29(1) permet de communiquer les renseignements à un organisme canadien chargé du contrôle d'application de la Loi ou dans le cadre de l'application de la Loi. Le paragraphe 29(2) de la Loi stipule que les dispositions sur la confidentialité ne s'appliquent pas à l'égard de renseignements qui sont devenus publics. Bien que des renseignements fournis au commissaire de façon volontaire ne tombent pas dans le champ d'application du paragraphe 29(1), le commissaire a pour politique de traiter de tels renseignements comme si ces derniers tombaient sous la portée du paragraphe 29(1).

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Annexe : Liste de contrôle pour la rédaction de la lettre d'accompagnement

Les lettres qui accompagnent les avis soumis en vertu de l'article 114 et les demandes de certificat effectuées en vertu de l'article 102 aident à traiter rapidement les documents. Bien que la plupart des lettres d'accompagnement soient complètes, certains renseignements supplémentaires peuvent se révéler utiles. On peut s'appuyer sur la liste de contrôle suivante pour s'assurer que la lettre d'accompagnement est aussi complète que possible.

À l'attention de l'Unité des avis de fusionnements

Veuillez vous assurer que votre correspondance et l'enveloppe ou l'emballage indiquent clairement qu'ils sont adressés à l'Unité du préavis.

Mention de l'objet et numéros de projet

On se sert souvent de cette information pour identifier le dossier et à des fins de correspondance et de saisie dans la base de données. Il est pratique que toutes les parties à une transaction proposée se servent de la même mention, qui devrait indiquer clairement l'acquéreur et la société acquise. Par exemple, les mentions comme « Acquisition de Ycorp par Xcorp » ou « Vente de comptes clients à ABC Trust par Zcorp » sont utiles, mais pas « Acquisition d'éléments d'actif par Xcorp » ou simplement « Xcorp ». Dans la correspondance subséquente, veuillez identifier le dossier par le numéro de projet que l'Unité des avis de fusionnements indique dans l'accusé de réception du dépôt.

Ce qui est déposé ou demandé

Veuillez indiquer clairement à la première page de la lettre d'accompagnement ce que vous déposez ou ce que vous demandez.

Qui agit pour qui, qui dépose quoi

Si un avis ou une demande de certificat de décision préalable est déposée en plusieurs parties à différents moments, ou si elle émane de différentes sources, chaque lettre d'accompagnement doit indiquer ce qui est déposé, au nom de quelle partie, quand les renseignements supplémentaires seront déposés et par qui. Veuillez fournir le nom et le numéro de téléphone des personnes-ressources.

Frais, TPS et reçus officiels

Veuillez indiquer dans la lettre d'accompagnement si un chèque y est joint pour payer les frais de dépôt des documents. Indiquez-en le montant. Si le chèque n'est pas joint, veuillez indiquer quand l'Unité des avis de fusionnements peut compter le recevoir. Indiquez le nom devant figurer sur le reçu officiel. Si la TPS n'est pas payable pour des raisons de non-résidence, il faut le mentionner clairement dans la lettre.

Date de conclusion

Veuillez indiquer la date à laquelle les parties comptent conclure la transaction proposée.

Confidentialité

Veuillez indiquer si la transaction proposée a été rendue publique ou quand les parties comptent l'annoncer.

Transaction comportant plusieurs étapes

Si l'avis ou la demande de certificat de décision préalable porte sur une transaction complexe comportant plusieurs étapes, veuillez indiquer pourquoi la transaction devrait exiger un seul avis et, par conséquent, un seul paiement.

Évaluation de l'incidence sur la concurrence

Les renseignements volontairement fournis en ce qui concerne l'incidence de la transaction proposée sur le marché pertinent sont utiles pour les avis comme pour les demandes de certificat de décision préalable. Si ces renseignements sont considérables, ils peuvent être inscrits dans les formulaires à cet effet ou joints aux demandes de certificat de décision préalable.

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