Les municipalités canadiennes et la réglementation des antennes radio et des bâtis d'antennes

III. Analyse des compétences constitutionnelles en matière de radiocommunication

Introduction

De nombreux observateurs reconnaissent le rôle crucial que joue le secteur public des communications dans le développement et la cohésion de la fédération canadienne.^{Note 94} Comme le font observer Martha et Roderick Fletcher,^{Note 95}

Sous l'aspect commercial, les communications ont joué un rôle tout aussi important dans le progrès social et économique de notre pays. Si l'on considère l'influence exercée par les entreprises de communication sur l'avenir politique, culturel et économique du Canada,^{Note 96} il n'est pas étonnant que les questions liées aux pouvoirs de réglementation aient donné lieu à de vives controverses politiques et juridiques concernant la mainmise sur les progrès technologiques et leur contenu. Le règlement de ces conflits d'attribution a eu et continuera à avoir des répercussions profondes sur la préservation de la culture canadienne et de la croissance économique et sociale du pays.

Le présent chapitre a pour but d'examiner les dispositions constitutionnelles actuelles concernant la réglementation des communications, notamment en matière de radiocommunication. Nous ferons une analyse de l'étendue réelle et potentielle des pouvoirs fédéraux, provinciaux et municipaux tels que les arrangements constitutionnels actuels permettent de la cerner. À cet égard, nous nous efforcerons de définir les intérêts concurrents des pouvoirs fédéraux, provinciaux et municipaux en ce qui concerne la réglementation des radiocommunications, et dans quelle mesure les tendances récentes de l'interprétation constitutionnelle satisfont ou frustrent ces intérêts. Enfin, nous porterons notre regard sur certaines méthodes juridiques qui permettraient un aménagement plus harmonieux et plus souple des objectifs nationaux, régionaux et locaux.

Nature des intérêts en présence

Il est primordial, dans l'analyse des compétences constitutionnelles liées aux radiocommunications, de définir les intérêts nationaux et régionaux en présence. Les arguments en faveur d'un pouvoir fortement concentré aux mains du gouvernement fédéral sont nombreux. Le comportement même de l'énergie électrique dans l'atmosphère semble appeler l'intervention du gouvernement fédéral pour que ce dernier régisse au moins les aspects physiques de l'émission et de la réception des ondes, y compris l'accès aux fréquences radioélectriques, leur répartition, les divers types d'antennes, leur emplacement, leur hauteur, leurs caractéristiques techniques et de construction ainsi que les normes techniques s'appliquant aux appareils radio, afin d'assurer l'intégrité des communications interrégionales et la coordination centrale de la recherche et du développement. En outre, les revendications de pouvoirs du gouvernement fédéral en ce qui concerne les aspects techniques des radiocommunications sont renforcées par la relation entre ce domaine et d'autres sujets d'importance nationale comme les transports^{Note 97} et la défense. Enfin, milite aussi en faveur d'un pouvoir centralisé l'existence des conventions internationales ratifiées par le Canada concernant la répartition et l'enregistrement des fréquences radio et la prévention du brouillage.

Cependant,les intérêts fédéraux en matière de réglementation des radiocommunications ne se limitent pas aux aspects techniques liés à la gestion d'une ressource globale limitée. Un des fondements des interventions fédérales réside dans la volonté de maintenir l'intégrité de l'État fédéral par le développement d'un réseau de radiodiffusion de manière à « sauvegarder, enrichir et affermir le patrimoine culturel, politique, social et économique du Canada ».^{Note 98} Comme l'a fait remarquer un observateur, « le gouvernement canadien […] veut protéger la situation financière de l'industrie de la radiodiffusion canadienne afin d'atteindre l'objectif plus large qui consiste à se servir des médias comme outil d'acculturation et de promotion de l'unité nationale. »^{Note 99} Les effets « nationalisants » des radiocommunications ont des implications à la fois culturelles et économiques. La question du contenu canadien et étranger de la programmation et du transfert de la propriété des entreprises,^{Note 100} ainsi que la réglementation, par octroi de licences, de l'accès au marché, de la priorité concernant la transmission des signaux, et de la transmission de signaux étrangers en sont des exemples. Or, à cet égard, « puisque le contrôle sur les médias a une influence à la fois sur l'ampleur de l'auditoire pour les programmes canadiens et sur les ressources disponibles pour les produire », il est évident que les revendications fédérales de pouvoir qui portent tant sur les aspects technologiques de la radiocommunication que concernant les pouvoirs sur la technique et sur le fond sont inextricablement liées.^{Note 101}

Les intérêts locaux -provinciaux et municipaux - sont tout aussi évidents et, dans une grande mesure, ne s'opposent pas nécessairement aux objectifs fédéraux, mais les reflètent plutôt. En effet, tout comme le gouvernement fédéral s'appuie sur les principes de l'unité et de l'identité nationales pour exercer les pleins pouvoirs en ce qui a trait à la dimension culturelle des radiocommunications,^{Note 102} les provinces, en revendiquant le droit de décider du contenu des programmes, invoquent le caractère distinct des régions et rejettent ainsi implicitement ou explicitement, la notion selon laquelle « la culture est essentiellement une responsabilité fédérale ou bien l'unité exige que l'on favorise une culture dominante unique ».^{Note 103} L'éventualité d'un contrôle provincial sur le domaine de la radiocommunication intéresse également la prospérité économique et sociale régionale puisque l'emplacement et la disponibilité des installations de radiocommunication sont essentiels dans les plans de développement régional.^{Note 104} Ces questions sont particulièrement aiguës au niveau municipal. Alors que le cadre constitutionnel actuel a pour effet de faire des provinces les premières responsables de l'économie, les municipalités exercent par délégation de larges pouvoirs de réglementation sur les questions locales intéressant la santé, la sécurité, les moeurs, l'esthétique et la propriété. Dans la mesure où la présence d'installations de radiocommunication, tant d'amateurs qu'à usage commercial, peut avoir une incidence sur les intérêts municipaux légitimes concernant la santé et la sécurité des citoyens ainsi que sur l'aménagement foncier et les retombées environnementales, les revendications municipales et provinciales semblent équivaloir à celles des autorités fédérales, sinon se recouper.

Bref, dans le domaine de la radiocommunication, la recherche simultanée d’un pluralisme régional et d’une identité nationale, associée au besoin d’une gestion uniforme du spectre, justifie la reconnaissance d’un régime de réglementation dans lequel les pouvoirs seraient dans une certaine mesure partagés entre les administrations centrale et locales. Un régime de ce genre amènerait un équilibre approprié entre « le besoin reconnu d’un système national fort et les besoins particulieurs des localités », et refléterait les « objectifs provinciaux légitimes en matière de culture et d’éducation ainsi que de développement économique et social ».^{Note 105} Une structure de réglementation sachant allier les tendances centralisantes et décentralisantes témoignerait en outre d’une réceptivité et d’une sensibilité aux objectifs municipaux distincts, sans qu’il soit porté atteinte de façon significative à « la capacité du gouvernement fédéral d’assurer la communication interrégionale et de promouvoir un sentiment de communauté nationale ».^{Note 106}

Toutefois, alors que l'importance économique, politique et culturelle des radiocommunications, tant au niveau national qu'au niveau régional, appelle concrètement une intervention des gouvernements tant fédéral que provinciaux, le mécanisme de réglementation adopté, quel qu'il soit, devra être compatible avec le partage constitutionnel des pouvoirs actuel. C'est pourquoi il est impérieux de savoir de quelle façon la constitution favorise ou entrave la coopération fédérale-provinciale et une action coordonnée en vue de l'élaboration de politiques nationales qui tiennent compte des aspects techniques des radiocommunications. Nous nous pencherons donc maintenant sur l'interprétation judiciaire des dispositions de la constitution canadienne qui établissent soit directement, soit par analogie, les compétences législatives relatives aux radiocommunications.

Le cadre constitutionnel actuel

En tant qu'État fédéral, le Canada est caractérisé par une structure politique dans laquelle les pouvoirs législatif et exécutif sont répartis entre le Parlement fédéral et les législatures provinciales. Ce partage des pouvoirs est réalisé en vertu de la Loiconstitutionnelle de 1982 (adoptée à l'origine sous le nom d'Acte constitutionnelde 1867), laquelle a pour effet d'imposer des limites de compétence aux législatures fédérale etprovinciales en vertu de l'article 91, qui définit l'étendue des pouvoirs législatifs fédéraux, et del'article 92, qui décrit les attributions des provinces. En termes généraux, l'article 91 confère augouvernement fédéral le pouvoir de « faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernementdu Canada, relativement à toutes les matières ne tombant pas dans les catégories de sujets exclusivementassignés aux législatures des provinces ». L'article 91 permet également au Parlement d'adopterdes lois relativement à certains domaines précis énumérés, tels le droit criminel, le commerce et lesimpôts. L'article 91 assigne donc à la législature nationale deux types d'autorité législative : l'autoritérelative aux catégories de sujets précis (pouvoirs assignés) et celle qui est relative à « lapaix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada » (pouvoirs résiduels). L'article 92 permetaux législatures provinciales de « légiférer relativement aux matières entrant dans les catégoriesde sujets ci-dessous énumérés »; parmi celles-ci, il y a les lois relatives à la propriétéet aux droits civils, aux ouvrages et entreprises de nature locale et aux affaires locales et privées.Le principe qui sous-tend le partage effectué en vertu des articles 91 et 92 réside dans la distinctionentre les questions d'intérêt national, qui entrent donc dans le giron fédéral, et celles qui ont uneimportance locale,et relèvent donc de la compétence provinciale. Par ce partage constitutionnel des compétences,un équilibre délicat est atteint entre les intérêts de l'uniformité et de la centralisation d'une part,et ceux de la diversité et de la décentralisation d'autre part.

Dans notre régime constitutionnel, c'est aux tribunaux, pouvoir judiciaire, qu'incombe la responsabilité ultime de l'interprétation de la Constitution, donc de la détermination de la validité des mesures législatives et exécutives. Le processus du contrôle judiciaire de la validité des actes législatifs est rendu obligatoire par le caractère explicite des dispositions habilitantes de la Loi constitutionnelle. En effet, puisque chaque pouvoir législatif accordé est qualifié « d'exclusif », toute mesure de l'un ou de l'autre des deux paliers gouvernementaux qui outrepasserait les limites constitutionnelles établies par les articles 91 et 92 est qualifiée d'ultra vires (outrepassant la compétence légitime du corps législatif). Une loi déclarée ultravires est invalide par défaut de compétence car « une loi émanant d'une législature quin'a pas le pouvoir requis pour l'adopter n'est pas une loi ».^{Note 107} Lorsqueles tribunaux examinent la validité constitutionnelle d'une loi, il est donc « de leur devoir[…] de préciser dans quelle mesure chaque législature est habilitée à traiter des matières tombantdans ses catégories de sujets et de définir en l'espèce les limites de leurs pouvoirs respectifs. »^{Note 108}

Pour vérifier si un texte est ultra vires, on utilise un processus de classification judiciaire en trois étapes. En premier lieu, le tribunal, lorsqu'il est saisi de la loi contestée, isole la « matière » juridique. On entend par « matière » « question principale traitée »', la « substantifique moelle », la « nature véritable », la « matière et [le] caractère législatif ». On peut définir la « matière » en s'aidant d'enseignements provenant, par exemple, des énoncés sur l'application des règlements, de l'histoire et de la jurisprudence.

Dans un deuxième temps, les tribunaux définissent les limites des catégories de sujets énumérées aux articles 91 et 92 par un procédé dit de «  modification mutuelle »' selon lequel « il faut lire les deux articles ensemble, puis interpréter l'un d'eux et, au besoin, modifier cette interprétation par la lecture de l'autre ».^{Note 109} Le principe de la « modification mutuelle » est destiné à réconcilier les revendications concurrentes des corps législatifs provinciaux et fédéraux qui résultent inévitablement du langage abstrait et général employé dans la Loi constitutionnelle de 1867. Un simple coup d'oeil aux catégories de sujets énumérées aux articles 91 et 92 révèle de nombreux chevauchements. Par exemple, les pouvoirs fédéraux relatifs aux « échanges et[au]commerce » (paragraphe 91 (2)) semblent doubler les pouvoirs législatifs des provinces relativement à « la propriété et [aux] droits civils dans la province » (paragraphe 92 (13)). Cependant, par la modification mutuelle, il est possible de réconcilier les intérêts fédéraux et provinciaux de façon à permettre, à un degré maximal, l'exercice de la compétence législative conformément au cadre constitutionnel.

La troisième et dernière étape du processus d'examen judiciaire concernant la validité constitutionnelle consiste à rattacher la loi à la « catégorie de sujets » (présentée à l'article 91 ou à l'article 92) avec laquelle elle présente les affinités les plus fortes ou les relations conceptuelles les plus étroites. Ainsi, la compétence législative relative à des sujets comme, par exemple, l'aéronautique, qui ne semble être visée par aucune énumération, sera déterminée en fonction de sa portée ou de sa dimension. Si l'objet d'une loi possède une « dimension nationale », la compétence en cette matière entre dans les pouvoirs résiduaires du fédéral. Si, inversement, la loi examinée ne témoigne d'aucune préoccupation nationale mais ne revêt qu'une signification locale, alors la compétence constitutionnelle sera attribuée à la province. C'est ainsi que l'examen judiciaire concernant la validité constitutionnelle exige de la Cour qu'elle « interprète la loi contestée avec soin afin de pouvoir en évaluer le sens intégral avec certitude, c'est-à-dire de comprendre toutes les caractéristiques pouvant permettre la classification ou dont certaines combinaisons permettent la classification », et ensuite qu'elle « évalue l'importance relative des caractéristiques respectives fédérales et provinciales de la loi. » ^{Note 110}

Il convient toutefois de signaler que la simplicité apparente de cette procédure est trompeuse. En effet, peu de lois, s'il s'en trouve, ne font référence qu'à une seule rubrique de pouvoir compris dans la liste provinciale ou la liste fédérale. Au contraire, la plupart des lois peuvent se justifier constitutionnellement par plusieurs motifs. De plus, même si les pouvoirs des organismes provinciaux et fédéraux sont qualifiés « d'exclusifs » dans la Loi constitutionnelle, il est évident que les lois adoptées par un palier de gouvernement auront presque nécessairement des répercussions sur les pouvoirs législatifs de sa contrepartie. Par exemple, une loi provinciale imposant une taxe sur les banques empiète clairement sur une matière (les banques) relevant des pouvoirs exclusifs du Parlement fédéral tout en concernant une rubrique de pouvoir provincial explicite (la taxation). De même, les dispositions de la Loi sur les divorces fédérale concernant la pension alimentaire et la garde des enfants semblent empiéter sur la compétence législative provinciale (propriété et droits civils de la province).

La possibilité que les lois adoptées par un palier de gouvernement aient une incidence sur l'exercice du pouvoir législatif de l'autre constitue un résultat inévitable de la procédure de classification. Puisque du point de vue constitutionnel, les lois sont classées d'après leur objet principal, le fait que la loi ait un effet accessoire sur un domaine de compétence assigné à l'autre palier de gouvernement n'a pas droit de cité du point de vue constitutionnel. Si l'empiétement peut être décrit comme auxiliaire ou nécessairement accidentel au fonctionnement efficace d'une loi, cette dernière sera considérée comme valide. Cette doctrine de « l'auxiliaire » est conçue pour résoudre le problème principal en matière d'examen constitutionnel : la classification d'une matière dans une classe donnée est-elle juste? La jurisprudence a précisé avec le temps que s'il y a un « lien rationnel, fonctionnel » ou un rapport assez étroit entre les parties d'une loi qui sont clairement valides et celles qui, prises isolément, empiéteraient sur les pouvoirs de l'autre palier gouvernemental, ces dernières seront déclarées valides parce qu'elles seront considérées comme des « conséquences nécessaires » à l'exercice efficace du pouvoir principal. Par exemple, alors qu'il est clair que les législatures provinciales peuvent légiférer en matière de garde d'enfant, la doctrine de « l'auxiliaire » ou des « conséquences nécessaires » a été invoquée pour permettre au Parlement d'adopter des lois relatives à la garde des enfants dans le contexte du divorce du fait que ces pouvoirs constituent une conséquence nécessaire à l'exercice efficace du pouvoir fédéral en matière de divorce.

La doctrine de « l'auxiliaire » ne fait que refléter la réalité pratique, à savoir la reconnaissance que les deux paliers de législation fédéral et provincial, en exerçant des pouvoirs législatifs indépendants et exclusifs, peuvent adopter des lois sur un même sujet. Cette doctrine reconnaît l'existence d'un terrain commun auquel tant le Dominion que la province a accès. On peut décrire autrement ce terrain comme étant un domaine de pouvoirs législatifs communs. La communauté permet l'exercice d'une compétence législative conjointe sur certains sujets. La condition préalable au fonctionnement parallèle des lois provinciales et fédérales réside dans la validité indépendante des lois qui se chevauchent. Comme l'a expliqué le Conseil privé dans A.G. for B.C. v. A.G. for Canada, [1930] A.C. 111 :

La liste des domaines communs reconnus par les tribunaux canadiens comprend des sujets aussi divers que l'insolvabilité, la circulation routière, les transactions de valeurs mobilières et la vente au détail.

L'existence de domaines communs ou partagés de compétence législative peut être à l'origine de conflits entre lois fédérales et provinciales. Il s'agit alors de savoir laquelle des deux lois prévaut. Traditionnellement, la réponse à cette question est la suivante :

La priorité des lois fédérales sur les lois provinciales est appelée « principe de la prépondérance ». Le principe de la prépondérance ne peut être appliqué que lorsque les lois provinciales et fédérales traitant parallèlement d'une même manière sont valides séparément. Si l'une des deux lois est ultra vires, la prépondérance n'a pas droit de cité. Cependant, si les deux lois sont valides, on invoquera la prépondérance pour résoudre les conflits entre les deux. On entend ici par conflit le caractère inconciliable ou opérationnellement incompatible, en ce sens que le respect d'une loi implique la violation de l'autre. Selon une décision récente de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Multiple Access c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161 :

Puisque le principe de la prépondérance ne s'applique que dans l'éventualité d'une contradiction expresse entre les lois fédérales et provinciales, ces dernières peuvent se compléter, voire se répéter, sans qu'il y ait violation des principes constitutionnels de base.

C'est ainsi que l'interprétation judiciaire des dispositions habilitantes de la Loi constitutionnelle (articles 91 et 92) a introduit un degré de souplesse assez marqué qui permet une portée maximale des pouvoirs fédéraux et provinciaux. Même si les compétences législatives sont définies comme « exclusives », l'interprétation judiciaire des articles 91 et 92 (en accentuant l'importance de la « matière ») a permis à chacune des compétences d'avoir une incidence substantielle sur l'autre dans la mesure où cette incidence ne représente qu'un effet auxiliaire ou accessoire de la loi en question. Ainsi, la validité constitutionnelle doit être déterminée à partir des effets « primaires » et non pas « secondaires ». À cet égard, on peut également parler du principe de la communauté. Advenant un conflit entre les lois provinciales et fédérales autour d'un même sujet, la loi fédérale prévaut.

Si elles constituent une description exacte des tendances générales du droit constitutionnel canadien, ces affirmations sont dans une certaine mesure nuancées par l'existence de l'immunité dont jouissent certains organismes auxiliaires comme les compagnies constituées en sociétés en vertu des lois fédérales et les entreprises et ouvrages fédéraux. L'existence de cette immunité traduit simplement la reconnaissance d'un privilège d'exemption des effets de lois d'application générale autrement valides. La jurisprudence tend à soutenir que la mesure dans laquelle les organismes auxiliaires fédéraux sont liés par les lois provinciales est gouvernée par trois propositions générales. Ces organismes sont soumis aux lois provinciales d'application générale, sauf lorsque :

1. la loi a trait, dans son fondement, à une matière étrangère à la compétence législative de la province (principe de l'ultra vires);
2. la loi a une incidence indirecte sur une matière législative relevant de la compétence fédérale, et le Parlement a adopté une loi contradictoire à la loi provinciale (principe de la prépondérance);
3. l'application de la loi par l'organisme fédéral porterait atteinte à son statut ou à ses prérogatives essentielles.

Selon la doctrine de l'immunité des pouvoirs, les entreprises qui relèvent exclusivement du pouvoir fédéral (comme les entreprises de transport interprovinciales) sont exemptées des lois provinciales autrement valides qui rendraient « stériles » ou « nopérantes » les activités essentielles de l'entreprise. Ainsi, les entreprises fédérales de ce type peuvent jouir de l'immunité par rapport aux lois provinciales régissant les routes, les tarifs, les relations de travail, le zonage et les autres règlements municipaux, car ces lois produisent un effet sur un aspect vital de la gestion et du fonctionnement de l'entreprise. La doctrine de l'immunité des pouvoirs s'accorde mal avec d'autres principes traditionnels de droit constitutionnel selon lesquels aucune loi ne peut être invalidée seulement en raison de ses effets accidentels ou secondaires. La validité constitutionnelle d'une loi est en effet plutôt jugée enfonction de son trait dominant. L'exemption des entreprises fédérales par rapport aux lois provinciales autrement valides doit donc être considérée comme une anomalie constitutionnelle dont l'étendue est relativement incertaine.

Les compétences en matière de radiocommunication

a) Compétence fédérale

Ni les communications, en tant que champ de compétence, ni les radiocommunications, en tant que subdivision des communications, ne sont mentionnées explicitement dans la Loi constitutionnelle de 1867. Le fait que les compétences en matière de communications électroniques ne soient pas désignées expressément s'explique par l'état de la technologie en 1867. Par conséquent, la détermination de la responsabilité à l'égard des divers médias doit être déduite par les tribunaux à partir des dispositions analogues de la Loi constitutionnelle et par l'application de principes généraux d'interprétation constitutionnelle. L'interprétation dépend en partie du mode de communication et, par conséquent, la portée du pouvoir fédéral (et le raisonnement qui le sous-tend) varie selon ce même mode. Puisque le présent document n'explore que la compétence constitutionnelle en matière de radiocommunications, nous ne ferons qu'effleurer la question de la responsabilité en matière de télécommunications.

Même si la Loi constitutionnelle de 1867 ne fait aucune allusion aux communications en tant que sujet global de compétence législative, elle fait explicitement référence à un pouvoir en matière de télégraphie, ce moyen constituant (hormis le service postal) le principal mode de communication connu en 1867. Le fait que le télégraphe ait fait partie de la répartition des pouvoirs constitutionnels reflète l'importance qu'on attachait à ce moyen de communication en 1867. La télégraphie, qui constitue la première forme de télécommunications, a fait l'objet de lois tant au Haut qu'au Bas-Canada, avant la création de la Confédération ainsi que d'une convention internationale conclue en 1864 dont furent partie les colonies de l'Amérique du Nord britannique. Lorsque la question fut soulevée, immédiatement avant la Confédération, l'importance des communications dans le maintien et le développement du nouvel État fut immédiatement reconnue comme un facteur qui justifiait une compétence fédérale. En 1867, Lord Carnarvon faisait observer ce qui suit :

L'attribution de l'autorité en matière de télégraphie reflétait la dimension « nationale » inhérenteaux communications, tout en préservant certains champs de compétence pour permettre aux préoccupationspurement régionales de s'exprimer. Le paragraphe 92(10) de la Loi constitutionnelle de 1867confère à chaque province le pouvoir exclusif de légiférer relativement aux « ouvrages etentreprises d'une nature locale » sous réserve de certaines exceptions expresses qui sontdétournées des compétences provinciales en faveur du Parlement. Le paragraphe 92(10) prévoit que l'Assembléede chaque province peut légiférer de façon exclusive dans les matières suivantes :

Les alinéas 92(10)a) et b), qui définissent les compétences fédérales, ne se fondent pas sur le mode de transport ou de communication, mais plutôt sur le fait que ces entreprises de transport ou de communication présentent un intérêt interprovincial ou international ou uniquement un intérêt local. L'article 92 confère des pouvoirs tant en matière « d'ouvrages » que « d'entreprises ». Les « ouvrages » ont été décrits comme des choses dotées d'une réalité physique distincte, tandis qu'une « entreprise » n'est pas une réalité matérielle, mais plutôt une façon d'utiliser les choses matérielles. (In re, la réglementation et le contrôle de la radiocommunication au Canada, [1932] A.C. 304). Si la formulation du paragraphe 92(10) peut porter à croire que la compétence fédérale ne s'applique qu'aux aspects interprovinciaux ou internationaux de l'ouvrage ou de l'entreprise, l'interprétation des tribunaux a continuellement indiqué que dès qu'il est démontré qu'une entreprise présente un intérêt interprovincial suffisant, elle est assujettie aux pouvoirs fédéraux. (Voir : A.G. Ont. v. Winner [1954], A.C. 541). Des deux exceptions aux pouvoirs provinciaux mentionnées aux alinéas 92(10)a) et b), l'alinéa 92(10)a) est certainement le plus pertinent quant à la définition de la compétence en matière de communications.

Les décisions qui ont suivi au sujet de l'application de l'alinéa 92(10)a) en matière de télécommunications ont largement établi la compétence fédérale. Premièrement, il a été jugé dès 1905, dans Toronto Corporation v. Bell Telephone Co. (A.C. 52), que les pouvoirs fédéraux englobent non seulement les aspects interprovinciaux et internationaux des entreprises de communications, mais également les services purement locaux fonctionnellement intégrés aux éléments interprovinciaux ou internationaux. En l'espèce, il s'agissait de savoir dans quelle mesure la compagnie Bell, compagnie constituée en vertu des lois fédérales, était obligée d'obtenir le consentement de la municipalité de Toronto pour poser des lignes téléphoniques dans les rues de la ville. Tout en rejetant l'argument de la municipalité selon lequel le service local et le service interurbain de Bell constituaient deux fonctions distinctes et séparées, le Conseil privé a fait remarquer ce qui suit :

Ainsi, l'affaire Toronto Corporation v. Bell Telephone Co. et les actions qui se sont succédées depuis ont permis d'établir clairement que le critère déterminant la compétence fédérale en vertu de l'alinéa 92(10)a) réside dans la nature du service en cause. Ainsi, si l'exploitation d'une entreprise par ailleurs purement locale s'avère complémentaire en regard de l'exploitation d'une entreprise interprovinciale (à cause des liens matériels ou fonctionnels qu'elle entretient), l'entreprise sera considérée constitutionnellement comme un seul et même organisme soumis à l'autorité fédérale.

Deuxièmement, tel qu'il a été démontré dans l'affaire Toronto Corporation v. Bell Telephone Co., dès qu'une entreprise a été reconnue d'intérêt interprovincial ou international et de ce fait, assujettie à l'autorité fédérale, elle jouit d'un certain degré d'immunité par rapport aux lois provinciales. Au sujet de la nécessité d'obtenir l'assentiment de la municipalité, le Conseil privé fait remarquer :

Si les auteurs du jugement Bell Telephone appuyaient clairement la compétence fédérale en matière de téléphonie en invoquant que ce type de communications est analogue à la télégraphie, ils n'ont pas prétendu étendre ce raisonnement aux autres nouvelles formes de communications comme la radiocommunication. La question de la compétence de réglementation relativement à la radio, et, par extension, à la télévision, a cependant été tranchée par les tribunaux assez tôt. En 1931, le Parlement a saisi la Cour suprême du Canada de ce problème en lui posant deux questions. Premièrement, « le Parlement du Canada a-t-il la compétence nécessaire pour réglementer et régir les communications radio, y compris l'émission et la réception de signes, de signaux, d'images et de sources de tout type au moyen des ondes hertziennes, et y compris le droit de déterminer la nature, l'utilisation et l'emplacement des appareils employés » Deuxièmement, « dans la négative, dans quel(s) cas particulier(s) ou dans quelle mesure sa compétence est-elle limitée? » Par une faible majorité de trois contre deux, la Cour suprême a confirmé la compétence fédérale exclusive. Les membres de la Cour en faveur de la compétence du Parlement s'appuyaient sur divers motifs. Premièrement, selon le juge en chef Anglin la communication radio s'assimile à la télégraphie et, en tant qu'entreprise reliant les provinces entre elles, constitue une entreprise interprovinciale visée par l'alinéa 92(10)a). Même si ce raisonnement a été endossé par les deux autres membres de la majorité (le juge Newcombe et le juge Smith), le juge Newcombe a proposé un autre moyen d'évaluer la compétence fédérale :

L'attribution de ce domaine à la compétence fédérale exclusive était considérée comme justifiable pour des raisons pragmatiques liées à la technologie de l'époque. Comme l'a observé le juge Newcombe (p. 869) :

D'autres facteurs militant en faveur de la compétence fédérale plutôt que provinciale ont été découverts dans l'énumération des pouvoirs fédéraux; ainsi, on a considéré que les pouvoirs en matière de radiocommunication sont nécessairement consécutifs à l'exercice des compétences définies aux paragraphes 91(5) (service postal), 91(7) (milice, service militaire et service naval), 91(9) (amarques, phares et île du Sable) et 91(10) (navigation et expéditions par eau). Enfin, la majorité a adopté le point de vue selon lequel l'article 132, qui se lit ainsi :

était suffisant pour permettre au gouvernement fédéral de mettre à exécution les dispositions de la Convention radiotélégraphique internationale de 1927.

La majorité n'était pas prête à concéder que la radiocommunication, en tant qu'entreprise, puisse être morcelée entre composantes interprovinciales et locales. Pour répondre à l'argument selon lequel on pourrait établir une distinction entre émission et réception, cette dernière étant une affaire purement locale et privée, le juge Newcombe a déclaré ce qui suit (p. 873) :

Par contre, les juges Rinfret et Lamont étaient prêts à reconnaître la radiocommunication comme un domaine commun. Les deux concédaient que certains aspects des radiocommunications seraient soumis à la compétence fédérale, mais selon le juge Rinfret (p. 875 et ss.) :

Un appel devant le Conseil privé ([1932] 2 D.L.R. 81) a entraîné la confirmation de la compétence fédérale exclusive. Deux motifs ont été invoqués. Premièrement, la Convention radiotélégraphique, même si elle ne constituait pas un traité au sens strict du terme en vertu de l'article 132 de la Loi constitutionnelle de 1867, imposait des obligations internationales qui ne pouvaient être honorées efficacement que par des lois fédérales. D'après le vicomte Dunedin :

Deuxièmement, le Conseil privé s'est montré disposé à adopter une définition large de « télégraphie » afin d'inclure les radiocommunications, mais a rejeté l'affirmation selon laquelle il existait une distinction entre émission et réception. On a déjà plaidé, afin d'essayer de récupérer certains pouvoirs pour les provinces, que même si les émetteurs avaient été laissés à l'autorité fédérale par nécessité (afin d'éviter les interférences), il n'allait pas de soi que les récepteurs radio qui n'émettent pas de signaux interprovinciaux (et ne pouvaient donc pas causer d'interférences) y étaient également assujettis. On pourrait plutôt légitimement considérer les récepteurs comme faisant partie de « la propriété et [des] droits civils » de la province ou comme faisant partie des entreprises locales et privées. Le Conseil privé a refusé d'envisager la possibilité d'une compétence divisée. Aux yeux du Conseil, les radiocommunications constituent une entreprise indivisible s'étendant au-delà des limites d'une seule province et étaient donc visées par l'alinéa 92(10)a). Comme l'a fait observer le vicomte Dunedin:

Considérant que le système formait un tout et, compte tenu de l'impossibilité de confiner les signaux radio à l'intérieur des frontières géographiques d'une seule province, le Conseil privé a conclu que la compétence en matière de radiocommunication revenait uniquement au gouvernement fédéral. Les termes employés par le Conseil privé en faveur de l'autorité fédérale concernant les aspects techniques de la radiocommunication étaient si larges que la compétence de réglementation fédérale dans ce domaine est demeurée indiscutée jusqu'à récemment; il semble donc que l'on ait tacitement admis que l'attribution des fréquences, l'établissement des normes de conception et de construction et l'emplacement du matériel constituaient la chasse gardée du Parlement.

Les décisions judiciaires qui ont suivi n'ont ni vidé ni restreint ce même raisonnement; elles se sont plutôt appuyées sur ce dernier pour justifier la compétence fédérale sur les moyens de communication plus récents comme la télévision qui, du point de vue technique, s'apparente à la radio. L'élargissement des pouvoirs fédéraux, qui a également été justifié par l'existence du pouvoir relatif à la paix, à l'ordre et au bon gouvernement et par la nature interprovinciale, de la question, s'est fait par deux voies distinctes : premièrement, sous l'angle de la compétence en matière d'entreprises de télédistribution, et deuxièmement, sous celui de la compétence relative au contenu des programmes.

Dans le premier cas, il est maintenant clairement établi que les systèmes de télédistribution qui reçoivent « enondes » des signaux de télévision et de radio pour les redistribuer à leurs abonnés par desréseaux de câbles coaxiaux font partie intégrante des installations de réception radio et sont donc marquésde la qualité interprovinciale des entreprises de radiocommunication. C'est sur cette analyse de l'exploitationde la télédistribution que s'appuie la décision de la Cour de comté de l'Ontario dans l'affaire Reginav. Communicomp Data Ltd. (1974), 6 O.R. (2d) 680. Communicomp Data avait été accusée d'avoir exploitéune entreprise de radiodiffusion à l'encontre du paragraphe 29 (3) de la Loi sur la radiodiffusion etdes articles 3 et 11 de la Loi sur la radio. Les activités de Communicomp contenaient la réceptionde signaux provenant de stations canadiennes et américaines et la distribution de ces signaux à des abonnéspar des câbles coaxiaux. Communicomp a plaidé que son entreprise ne constituait pas une entreprise deréception de radiodiffusion et que par conséquent, le gouvernement fédéral n'était pas habilité à régirses activités. La Cour de comté de l'Ontario a décidé que le principe de la compétence fédérale établipar le Conseil privé dans l'affaire de la radiocommunication relativement à l'émission de signaux radios'appliquait tout autant à l'émission de signaux de télévision. Elle a également décrété que le faitque la distribution finale du signal se fasse par des câbles coaxiaux plutôt que par les ondes ne revêtaitaucune importance du point de vue de la compétence légale. Le câble, en tant que simple conduit physiqueservant à la transmission de signaux, a été qualifié d'élément intégral de l'entreprise de radiodiffusion,donc d'objet soumis à l'autorité fédérale exclusive.

L'inclusion des systèmes de câbles dans les entreprises de radiodiffusion a par la suite été confirmée par la Cour suprême du Canada dans l'affaire Capital Cities Communications Inc. et al. v. Canadian Radio-Television Commission et al. (1977), 36 C.P.R. (2d) 1. Dans cette affaire, Rogers Cable TV Ltd.et deux de ses filiales avaient demandé au C.R.T.C. une modification de licence leur permettant de supprimer au choix les annonces commerciales américaines. Trois des stations américaines visées par la modification ont contesté sa validité en invoquant cinq motifs, dont un avait trait à la validité constitutionnelle de la Loi sur la radiodiffusion en matière de télédistribution. La Cour suprême a majoritairement rejeté l'argument de Rogers Cable selon lequel l'entreprise pouvait être divisée en deux éléments, à savoir la réception de signaux à l'antenne (compétence fédérale) et la distribution de signaux à l'intérieur de frontières provinciales. Selon le juge en chef Laskin, l'analyse pragmatique présentée par le Conseil privé dans l'affaire de la Radiocommunication était

Les aspects physiques de la télédistribution ont été définis comme faisant fonctionnellement partie intégrante de l'entreprise de radiodiffusion du fait que, de l'avis de la majorité,

La Cour suprême en est arrivée à une conclusion analogue dans l'affaire Régie des Services publics et al. c. Dionne (1977), 38 C.P.R. (2d) 1, dans une décision datant de la même époque que celle de Capital Cities. Au nom de la majorité, le juge en chef Laskin a observé ce qui suit :

La mise en parallèle de Communicomp Data, Capital Cities et Dionne montre que la compétencefédérale concernant les aspects techniques des entreprises de radiodiffusion ne touche pas uniquementles appareils d'émission et de réception, mais également les exploitations de télédistribution qui, bienqu'elles constituent des ouvrages locaux, ont un lien fonctionnel avec les entreprises interprovincialesdans la mesure où elles utilisent des signaux de radiodiffusion. Lorsque le service offert constituede la radiodiffusion, même si, comme dans le cas de Dionne, seul un petit pourcentage de laprogrammation est émis sur les ondes, l'intégralité du système, y compris les éléments locaux, sont assujettisaux pouvoirs fédéraux.

On a eu recours à un raisonnement similaire pour établir la compétence en matière de contenu, quoiqu'on puisse affirmer qu'à cet égard les tribunaux sont plus ouverts aux intérêts locaux. En 1973, dans Re C.F.R.B. and A.G. for Canada, [1973] 3 O.R. 819, la Cour d'appel de l'Ontario a décrété que la compétence fédérale en matière de radiocommunication n'était pas restreinte au système matériel mais s'étendait à la réglementation du contenu pour la raison suivante :

La majorité de la Cour suprême a exprimé des idées identiques dans l'affaire Capital Cities (p.15-16) :

Cependant, la compétence fédérale concernant le contenu des radiocommunications, si elle est large, n'est pas exclusive. Dans l'affaire Procureur général du Québec c. Kellogg's Company of Canada (1978), 19 N.R. 271, la majorité des juges de la Cour suprême du Canada a entériné une loi du Québec interdisant l'utilisation de dessins animés dans la publicité s'adressant aux enfants dans tous les média. La Cour a décidé que la loi avait dans son essence, trait à la protection du consommateur, ce qui entre dans la sphère de compétence provinciale au chapitre de « la propriété et des droits civils » ou bien dans les « matières d'une nature locale et privée ». Les effets sur les radiodiffuseurs ont été considérés comme purement accessoires puisque, toujours selon la majorité des juges :

Les répercussions de l'affaire Kellogg's n'ont pas encore été analysées à fond. Puisque la loien question intéressait les organismes faisant de la publicité et non pas l'entreprise de radiodiffusionelle-même, et puis que l'interdiction frappait la publicité indépendamment du moyen de communication,il a probablement été relativement simple pour la majorité de la Cour de conclure que la loi ne touchaitpas à la radiodiffusion en soi en tant qu'instrument fédéral. Cependant, on pourrait interpréter la décisioncomme laissant présager une plus grande tolérance judiciaire, ou, du moins un début de reconnaissancedes intérêts locaux dans les communications radio.

La portée de la compétence fédérale en matière de radiocommunication peut être résumée par les propositions suivantes :

1. Selon l'affaire de la Radiocommunication, la compétence fédérale procède aussi bien des pouvoirs relatifs à « la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada » que de ceux qui ont trait aux entreprises interprovinciales. Plusieurs affaires ont confirmé que la réunion de ces deux fondements peut suffire pour englober toutes les facettes de l'aspect technique des radiocommunications.
2. Toute utilisation d'un signal soumis à l'autorité fédérale joue dans le sens d'une compétence fédérale relativement à l'ensemble de l'activité.
3. La compétence fédérale comprend la réglementation du contenu, quoique, à cet égard, l'affaire Kellogg's semble indiquer qu'une province peut adopter des lois légitimes concernant le contenu si cette conséquence est considérée comme accessoire. Une telle autorité commune serait, bien sûr, soumise à la doctrine de la prépondérance.

b) Compétences provinciales et municipales

Depuis l'affaire de la Radiocommunication, personne n'a sérieusement contesté l'autorité fédérale exclusive en matière de délivrance de licences et de réglementation des utilisateurs du spectre radioélectrique en vue d'éviter les interférences entre les utilisateurs individuels et entre le Canada et les autres pays. L'aptitude légale à délivrer des licences à cet égard intéresse les stations de télévision aussi bien que les entreprises de télédistribution (même celles qui limitent la réception d'antenne aux signaux provenant de la même province). Alors que la compétence concernant le contenu de la radiodiffusion est fonctionnellement commune jusqu'à un certain point, les pouvoirs fédéraux concernant le matériel de radiodiffusion sont considérés comme exclusifs.

Toutefois, le caractère exclusif de l'autorité constitutionnelle fédérale ne doit pas être interprété comme niant l'existence d'importants intérêts locaux, tant provinciaux que municipaux. Il est évident que les entreprises de radiodiffusion comportent des dimensions économiques et culturelles qui justifient la réglementation provinciale, mais en ce qui concerne le matériel, les intérêts municipaux sont peut-être encore plus proéminents. Comme nous l'avons déjà observé, l'érection d'installations de communication radio empiète directement sur l'aptitude reconnue des municipalités à réglementer les activités commerciales locales, à protéger la santé et la sécurité de leurs résidants, à planifier l'aménagement foncier, à maximiser la valeur des propriétés et à générer des revenus devant être utilisés à des fins locales. Même si le caractère intégral de la facette technique de la radiodiffusion et ses dimensions nationales et internationales militent en faveur d'une autorité centralisée, l'exclusion totale de l'expression des intérêts provinciaux et municipaux à certains stades de la communication radio se traduirait par l'érosion de l'exercice d'une autorité constitutionnelle et créerait un déséquilibre dans le partage des pouvoirs entre le gouvernement fédéral et les provinces.

L'article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 comporte certaines dispositions qui, à première vue, pourraient appuyer les revendications locales en matière de réglementation. De ces dispositions, celles qui sont les plus susceptibles de jouer sont les suivantes :

1. Article 92(10) : Ouvrages et entreprises d'une nature locale
2. Article 92(13) : Propriété et droits civils
3. Article 92(16) : Matières d'une nature locale ou privée

Ces articles décrivent les attributions législatives des provinces, mais ils ont également une incidence sur les pouvoirs conférés aux corporations municipales. En effet, puisque les corporations municipales exercent leurs pouvoirs par délégation d'autorité de la législature provinciale (et que l'exercice de ces pouvoirs est limité selon les conditions de la loi habilitante provinciale), les règlements municipaux s'appliquant aux entreprises de communication radio procèdent de la même source constitutionnelle que les lois provinciales édictées en la matière.

Parmi les dispositions constitutionnelles énumérées plus haut, les paragraphes 92(13) et 92(16) sont les plus importants. En effet, si l'on peut concevoir que le paragraphe 92(10) parle en faveur d'une autorité provinciale et, partant, municipale, relativement au matériel, son utilité a été grandement restreinte, sinon complètement éliminée par l'affaire de la Radiocommunication, dans laquelle le Conseil privé a rejeté l'idée que le récepteur pouvait être considéré comme un « ouvrage local » :

Par contre, les larges attributions législatives qui se profilent aux paragraphes 92(13) et 92(16) sont plus prometteuses. En effet, la mise en commun de ces deux rubriques d'autorité habilitent les gouvernements locaux (tant provinciaux que municipaux) à réglementer de nombreux domaines comme l'aménagement foncier, les activités commerciales, la santé, la sécurité et les droits privés qui, tous, concernent l'appareil physique de la communication radio. Or, à cet égard, il est significatif que la Cour suprême du Canada n'ait encore rendu aucune décision pour préciser la relation entre les paragraphes 92(13) et 92(16) et les appareils physiques de communication dans un autre contexte que celui de l'affaire de la Radiocommunication. Par conséquent, si la portée du pouvoir fédéral peut être discernée sans trop de difficulté, la nature et l'étendue de la compétence municipale est moins claire. La minceur du contentieux peut s'expliquer de plusieurs façons : compréhension déficiente de la part de toutes les parties quant aux droits que leur confère le cadre constitutionnel actuel et, comme corollaire, tendance à recourir aux solutions politiques, plutôt que judiciaires, pour résoudre les incertitudes relatives aux compétences.^{Note 111}

Cependant, ce qui précède ne signifie pas que les autorités provinciales ou municipales ont complètement abdiqué toute revendication de compétence en matière de réglementation relative aux communications radio. En effet, bien que la plupart des controverses fédérales-provinciales aient eu trait au contenu (et ne seront donc plus considérées dans la suite du présent document), l'avènement de la télédistribution a suscité un regain des intérêts municipaux en matière de réglementation du matériel physique. On peut donc s'appuyer sur les progrès techniques et sur les tendances récentes d'interprétation judiciaire pour étayer un élargissement de l'évaluation des compétences locales.

Avant d'aborder la portée de l'autorité provinciale et municipale, il y a lieu de situer l'affaire de la Radiocommunication dans le contexte des principes généraux de droit constitutionnel. Même si la question posée à la Cour suprême et au Conseil privé concernait les compétences respectives des gouvernements fédéral et provinciaux en matière de communication radio, les deux Cours ont perçu que le critère déterminant la compétence était celui de l'aspect. Comme l'a observé le juge en chef Anglin de la Cour suprême :

Autrement dit, cette décision et les décisions suivantes n'ont pas nécessairement pour effet de laisserexclusivement au Parlement tout le sujet de la communication radio dans son intégrité, mais simplementde confier à ses soins les éléments de communication radio de l'entreprise.

Entre parenthèses, il y a lieu de remarquer que la possibilité d'un certain niveau de réglementation provinciale des entreprises fédérales a en fait été prévu dès 1985, par le Conseil privé dans l'affaire TorontoCorp. v. Bell Telephone Co. (dont il a déjà été question plus haut). Tout en décrétant que la compagnie avait le droit de se servir des rues et des routes de la ville pour construire des conduits, poser des câbles et ériger des poteaux, le Conseil privé a noté que la municipalité disposait d'une certaine autorité (quoique limitée)

Puisque les communications radio, qui sont des entreprises interprovinciales, ne sont donc pas en soi à l'abri des lois provinciales, l'application des principes conventionnels d'interprétation constitutionnelle semble dicter les conclusions suivantes. Premièrement, du côté négatif, la première restriction dont sont frappés les pouvoirs locaux dans l'affaire de la Radiocommunication a trait à la capacité des provinces ou des municipalités de promulguer des lois ou des règlements touchantdirectement une entreprise de radiodiffusion. Ces lois et ces règlements seraient évidemment ultra vires dès le départ. Deuxièmement, du côté positif, les entreprises de radiodiffusion fédérales seront soumises aux lois et règlements provinciaux et municipaux d'application générale tant que ces lois et règlements n'ont pas pour effet de rendre « stérile » les efforts des entreprises et, ce qui est encore plus important en théorie, les autorités locales doivent être en mesure de réglementer une entreprise de radiodiffusion si le règlement résulte de l'exercice légitime d'une rubrique de pouvoirs prévue à l'article 92 et si les répercussions sur l'aspect « radiodiffusion » de l'exploitation fédérale n'est qu'accessoire. Dans ce cas, le caractère effectif (par opposition à la validité) de la loi ou du règlement dépendrait de l'existence d'une loi fédérale avec laquelle il y aurait conflit.

La ligne de démarcation entre l'autorité municipale et l'autorité fédérale serait donc tracée par l'analysedes intérêts en cause dans toute loi; autrement dit, il s'agirait de déterminer si le texte législatifou réglementaire concerne essentiellement les « communications radio » ou un aspect étranger à lacommunication d'une entreprise de communications radio. La distinction est facile à exprimer mais difficile à appliquer,commele révèle un bref examen des causes concernant la réglementation municipale des communications radio.

Aux fins de l'analyse, on répartira en deux groupes les causes qui contestent la validité des règlementsmunicipaux visant le matériel physique ou ayant sur eux une incidence accessoire : celles dans lesquellesle règlement touche à l'existence de l'entreprise, et celles où le règlement ne s'applique qu'aux installationsphysiques.

La décision de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l'affaire Re Public Utilities Commissionand Victoria Cablevision et al. (1965), 51 D.L.R. (2d) 716 constitue un bon exemple du premier groupe.

Conformément à l'article 10 de la Public Utilities Act, R.S.B.C. 1960, c. 323, la Public Utilities Commission a demandé à des exploitants de télédistribution certains documents relatifs à leurs abonnés, à l'histoire de leurs opérations et à leurs tarifs. Toutes les compagnies ont refusé de donner ces renseignements en invoquant qu'ils étaient à l'abri de la mainmise provinciale. La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a accepté l'argument des compagnies. En appliquant le raisonnement de l'affaire de la Radiocommunication, la Cour a qualifié la télédistribution de composante intégrale de « radiodiffusion » et a conclu ce qui suit :

Le raisonnement de Victoria Cablevision a par la suite été adopté dans l'affaire Re Oshawa Cable T.V. Ltd and Town of Whitby (1969) 2 O.R. 18, dans laquelle la Haute Cour de l'Ontario a conclu que le refus opposé par le Conseil municipal à un exploitant de télédistribution qui voulait installer du matériel sans permis constituait un excès de pouvoir de la part de la corporation municipale et donnait lieu, en outre, à une interférence constitutionnelle avec une entreprise régie par les lois fédérales.

Une seule décision va dans le sens d'une aptitude des municipalités à régir les aspects commerciaux desentreprises de radiodiffusion : celle de R. v. City of New Westminster (1966), 55 D.L.R. (2d)613 (C.A. C.-B.). Une compagnie de télédistribution constituée en vertu des lois fédérales et titulaired'une licence du ministère des Transports s'était vu refuser une licence de commerce municipal. En réaction,elle a contesté la validité du règlement municipal sur les licences de commerce en invoquant le faitqu'elle était constituée en vertu des lois fédérales et qu'à titre d'entreprise de radiodiffusion, ellerelevait exclusivement des pouvoirs fédéraux. La Cour d'appel a maintenu le règlement en précisant quepuisque la licence de radiodiffusion ne soustrayait pas expressément la compagnie de l'autorité provinciale,la compagnie tombait sous le coup des lois provinciales et des règlements municipaux pertinents en cequi avait trait à l'exploitationcommerciale. Cette décision, qui a soulevé un tollé, va à l'encontre de l'ensemble de la jurisprudenceet a été contredite par des décisions postérieures; elle doit donc être considérée comme une anomalie.Que peut-on conclure au sujet de l'aptitude des municipalités à réglementer les entreprises par voiede licence concernant les aspects commerciaux des constructions physiques? Si le règlement municipala pour effet d'interdire à l'entreprise d'exploiter sans permis, le règlement sera déclaré inapplicableen vertu de l'immunité de juridiction. Au surplus, les tentatives de réglementation du volet « communication » del'entreprise (tarifs, abonnés, etc.) seront interprétées, selon Victoria Cablevision, comme constituantun excès de pouvoir par tentative de régir les « radiocommunications ». On peutciter à cet égard le jugement non publié de la Cour suprême de l'Ontario (10 janvier 1981) dans l'affaire Grimsbyv. Rogers Radio Broadcasting Limited. Il s'agissait de déterminer l'effet d'un règlement de zonageayant trait à l'aménagement foncier sur l'érection d'une antenne émettrice et d'installations connexes.D'après le juge Craig, « […] le règlement ne vise pas expressément à régir les installationsde radiodiffusion et d'émission de même nature que celles à qui le C.R.T.C. octroie des licences »,mais constitue « un règlement général de zonage qui interdit l'érection d'installations deradiodiffusion et d'émission ». Puisque l'affaire de la Radiocommunication a confirmé lespouvoirs exclusifs fédéraux en matière de communication radio, en tant que domaine touchant à 'la paix,l'ordre et le bon gouvernement' et prévu à l'alinéa 92(10)a), la Cour a conclu que « le règlement(sans être nul) est sans effet dans la mesure où il entre en conflit avec l'utilisation proposée parle demandeur ». L'arrêt Grimsby offre un parallèle contemporain à celui de BellTelephone dans la mesure où il maintient la proposition selon laquelle les efforts des municipalitésvisant à déterminer l'emplacement du matériel seront sans effets s'ils sont poursuivis dans un cadred'application générale. A fortiori, un règlement de zonage municipal destiné expressément à interdirel'installation d'une antenne radio sera certainement invalide.

L'effet cumulatif de ces décisions confirme la relation décrite par Peter Grant en 1970 entre la compétencedes municipalités et la réglementation des appareils physiques. Bien que ces conclusions concernent spécifiquementla télédistribution, les principes sous-jacents semblent également applicablesaux appareils d'émissionet de réception radio. Selon Grant :^{Note 112} (traduction)

1. Il est impossible pour une municipalité d'empêcher un télédistributeur détenant une licence fédérale de faire affaire sur son territoire, ni par un règlement d'interdiction générale, ni par la mise en place d'un régime d'octroi de licences qui permettrait au Conseil de barrer la route à un requérant qui satisfait aux autres conditions.
2. Si la province lui en donne le pouvoir, cependant, la municipalité peut établir des restrictions raisonnables quant à l'utilisation de ses routes par les télédistributeurs et peut probablement faire appliquer ces règlements en exigeant de l'exploitant qu'il obtienne un permis de la municipalité avant d'entreprendre la construction de ses installations.
3. Les restrictions pouvant être imposées quant à l'utilisation des routes, des servitudes et de l'espace aérien de la municipalité par les systèmes de télédistribution doivent comporter une relation de sens commun avec des questions comme la sécurité publique, le contrôle de la circulation, l'entretien des routes et éventuellement, les considérations esthétiques. Ces restrictions ne doivent être ni déraisonnables ni discriminatoires, mais elles peuvent comprendre des exigences comme celles-ci :
   1. Coordination générale des travaux sous la surveillance d'un représentant municipal, de sorte que l'érection d'un poteau ou d'un bâtiment puisse se faire en conjonction avec d'autres travaux similaires entrepris par une compagnie d'électricité ou de téléphone.
   2. Notification aux édiles municipaux et entente préalable avec ces derniers au cas où la circulation devrait être interrompue ou ralentie, avec l'assurance que ces dispositions sont prises dans le respect des exigences posées par la police de l'endroit.
   3. Dépôt d'un cautionnement ou obtention d'une assurance-responsabilité, ou bien les deux, afin d'assurer que la construction et l'entretien se font en veillant à ce que le public soit protégé contre toute perte ou blessure et que toutes les réparations nécessaires pour remettre la rue dans un état convenable seront réalisées.
   4. Restrictions de sécurité (assujetties aux règlements fédéraux éventuels), fixant la hauteur minimale des câbles au-dessus des rues, ou bien normes de construction ou contraintes devant être observées lors de la pose des poteaux ou de la mise à la terre ou pour la protection convenable des prises électriques.
4. Les restrictions ou les règlements municipaux s'appliquant aux télédistributeurs seront probablement déclarés inopérants s'ils
   1. ont une incidence sur les tarifs d'abonnement ou d'installation,
   2. obligent l'exploitant à utiliser les poteaux des services publics municipaux(quoique si l'exploitant ne peut pas dans les faits se servir d'autres poteaux, il peut être tenu d'en négocier l'utilisation par nécessité économique),
   3. obligent l'exploitant à réserver un ou plusieurs canaux à des fins municipales ou éducatives, ou exigent d'autres engagements relatifs à la programmation,
   4. obligent l'exploitant à offrir ses services gratuitement aux écoles ou à d'autres établissements,
   5. traitent de l'exploitation, de l'administration ou de la propriété de l'entreprise de télédistribution, par exemple en exigeant que la propriété ou le financement revienne à des intérêts locaux ou que la propriété du câble retourne à la municipalité,
   6. posent comme condition préalable à l'émission d'un permis par la municipalité la signature d'un contrat à conclure entre cette dernière et l'exploitant et contenant l'une de ces exigence

Revendication d'un élargissement du rôle des municipalités

Les tendances récentes de l'interprétation constitutionnelle semblent prendre en compte les revendicationsprovinciales et municipales visant à une plus grande participation à la réglementation des appareilsphysiques, y compris les bâtis d'antennes. Bien que, comme nous l'avons déjà mentionné, la Cour suprêmedu Canada ne se soit pas encore penchée directement sur l'interaction entre l'autorité fédérale concernantles aspects physiques des radiocommunications d'une part et les intérêts provinciaux et municipaux enmatière de réglementation de l'aménagement foncier, du lotissement et des questions connexes d'autrepart, certains développements dans des domaines de compétence fédérale analogues aux radiocommunicationslaissent présager que les tribunaux prêtent une oreille de plus en plus attentive aux préoccupationslocales.

Le cas de l'aéronautique est instructif à cet égard. Depuis ses origines, l'aéronautique est considérée comme ressortissant exclusivement aux pouvoirs fédéraux. Dans In Rela Réglementation et le contrôle de l'aéronautique au Canada, [1932] A.C. 54 (décision rendue quatre mois avant l'affaire de la Radiocommunication), le Conseil privé a décrété qu'une loi du Parlement appliquant les dispositions d'une convention internationale sur l'aéronautique était valide, soit en vertu du pouvoir relatif aux traités énoncé à l'article 132 de la Loiconstitutionnelle de 1867, soit comme matière concernant la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada. Par la suite, dans l'affaire Johannessonv. West St. Paul [1952] 1 S.C.R. 292, la Cour suprême du Canada s'est fondée uniquement sur « la paix, l'ordre et le bon gouvernement » pour justifier la compétence fédérale en raison de la nature de la circulation aérienne qui constitue un domaine « dépassant les préoccupations ou les intérêts locaux ou provinciaux et devant par nature être confiées au Dominion dans son ensemble » (p. 308). Les intérêts fédéraux en matière de réglementation de la circulation aérienne sont évidents et nécessaires : il s'agit de l'obligation de rationaliser les routes aériennes et de l'octroi de licences aux transporteurs interprovinciaux et internationaux. Cependant, des décisions postérieures à Johannesson ont élargi le domaine de compétence pour y inclure une foule d'activités qui relèvent normalement des pouvoirs provinciaux, en invoquant le fait que ces questions étaient nécessairement rattachées à l'exercice de la compétence fédérale. L'inclusion de la localisation des aéroports, des hangars et de la pollution par le bruit dans le domaine de l'aéronautique, comme éléments faisant partie intégrante de la circulation aérienne,se justifie facilement, mais l'interprétation judiciaire en est venue à étendre les pouvoirs à tous les sujets liés dans les faits à l'aéronautique, même si, objectivement, ces liens avec la circulation aérienne sont ténus. On peut reconnaître les extrêmes de cette approche dans trois affaires à l'issue desquelles il a été décrété que les relations de travail concernant des employés municipaux travaillant dans un aéroport fédéral,^{Note 113} des employés travaillant pour une compagnie dont la principale activité résidait dans l'entretien d'avions^{Note 114} et des employés d'une compagnie dont les affaires reposaient principalement sur la vente d'avions^{Note 115} relevaient exclusivement des pouvoirs fédéraux.

Cependant, la Cour suprême du Canada a récemment mis un terme à cette tendance. Dans l'affaire Construction Montcalm Inc. c. Commission du salaire minimum [1979] 1 R.C.S. 754, la Cour a arrêté que les lois sur le salaire minimum s'appliquaient aux travailleurs employés par un entrepreneur en construction du Québec qui exécutait, en vertu d'un contrat avec la Couronne fédérale, des travaux de construction sur les pistes d'un aéroport international. Même si, dans de nombreux cas antérieurs, « la simple évocation, si minime soit-elle, d'un avion, d'un aéroport ou de quelque chose ayant un lien, si éloigné soit-il, avec l'aviation […] déclenchait une réaction judiciaire automatique contre l'applicabilité des lois provinciales »,¹¹⁶ le juge Beetz, au nom de la majorité, était prêt à ne déclarer une loi provinciale, autrement valide, comme étant inapplicable pour une entreprise fédérale que « s'il est démontré que la compétence fédérale sur ces matières fait intégralement partie de cette compétence fédérale ». Le juge Beetz a expliqué comment classer un phénomène dans cette catégorie.

En d'autres mots, les limites et l'étendue de l'autorité fédérale dépendent de l'évaluation du poids relatif des intérêts fédéraux et provinciaux en concurrence.

L'importance de l'arrêt Montcalm réside tout d'abord dans la condamnation de l'idée que les entreprises fédérales constituent des 'enclaves' à l'abri des lois provinciales de portée générale. Tout comme les tribunaux ont reconnu que les prérogatives fédérales en matière de réserves indiennes, de ports et de chemins de fer ne protègent pas ces domaines de l'autorité provinciale (voir en général Hamilton Harbour Commissioners v. Corp. of City of Hamilton (1977), 1 M.P.L.R. 133), l'affaire Montcalm laisse entrevoir la possibilité d'un assujettissement similaire à la réglementation locale des activités liées à la circulation aérienne. Deuxièmement, ce qui est encore plus lourd de conséquences, l'arrêt Montcalm institue une façon plus rigoureuse de définir « l'aéronautique ». En déclarant comme insuffisant le fait qu'il y ait un lien factuel pour qu'on conclue à l'autorité fédérale et en se tournant plutôt vers la question des intérêts, la décision ouvre une nouvelle voie d'interprétation judiciaire en faveur d'une vision plus équilibrée des relations fédérales-provinciales.

Une telle décision comporte des implications cruciales pour la décentralisation de la réglementationtouchant au volet physique des radiocommunications. L'aptitude d'une municipalité ou d'une province à régirces entreprises fédérales dépend dans une large mesure du sens accordé au mot « radiocommunication ».Plus les acceptions de ce terme seront larges et nombreuses, plus les lois provinciales et les règlementsmunicipaux seront susceptibles d'être déclarés inopérants (en vertu de l'immunité de juridiction) oud'être considérés comme un excès de pouvoir. Inversement, si les pouvoirs fédéraux ne s'exercent qu'à l'égarddes appareils physiques ayant un effet direct sur la fonction de communication, les intérêts locaux légitimespourront éventuellement s'exprimer avec plus de latitude.

Bien qu'il déborde le cadre du présent document de définir avec quelque précision que ce soit quels sont les attributs des appareils physiques qui sont essentiels à la fonction de communication et quels sont ceux qui ne sont qu'accessoires, on peut se référer, à cette fin, à l'affaire de la Radiocommunication et à la description des intérêts fédéraux qui y est faite. Si, comme le suggère le Conseil privé, la principale raison militant en faveur d'une autorité centralisée et contre une compétence partagée réside dans la nécessité d'un organisme unique apte à exécuter des obligations internationales concernant la répartition des fréquences, la gestion du spectre et le brouillage, alors il est évident que, par analogie avec l'affaire Montcalm, les pouvoirs fédéraux doivent bénéficier d'une compétence exclusive pour tout ce qui a trait directement à la gestion efficace et coordonnée des signaux radio (tant à des fins d'émission de programmes qu'à d'autres fins). Cette compétence inclurait donc l'agrément des opérateurs, l'allocation des fréquences, l'emplacement des antennes, la réglementation des émissions de rayonnements et la conformité aux normes aériennes.

Cependant, on ne règle pas le cas de tous les aspects techniques de la radiocommunication en reconnaissantl'exclusivité de l'autorité fédérale en ces matières. La limitation des pouvoirs du Parlement en ce quia trait aux caractéristiques du matériel ayant un lien intégral avec l'activité de la radiocommunicationouvre la porte à l'exercice d'une réglementation municipale dans des secteurs relativement nombreux.Par exemple, les intérêts fédéraux dans les considérations d'ordre esthétique sembleraient négligeablesdans la mesure où l'apparence visuelle du matériel physique n'a généralement pas de lien avecla capacité de communication. La hauteur des antennes pourrait constituer une exception à cet égard puisqu'elleconditionne effectivement la capacité d'émission. Cette réserve mise à part, on peut soutenir que lesrèglements municipaux concernant l'apparence visuelle des appareils radio sont constitutionnellementvalides. De même, les municipalités réclament avec insistance le droit d'adopter certains règlementsde sécurité visant à réduire au minimum les risques occasionnés par les structures de radiocommunication.Cette compétence ne comprendrait pas les aspects de la structure ayant un lien inhérent avec la radiocommunication,mais il n'est pas inconcevable qu'elle puisse porter sur des questions comme la réglementation des margesde reculement et l'obligation de poser un dispositif empêchant les gens d'escalader les installations.La compétence municipale et provinciale en ces matières pourrait se justifier en vertu de l'alinéa 92(10)a), « ouvrageset entreprises d'une nature locale », ou du paragraphe 92(13), « propriété et droitscivils ».

Entre ces deux extrêmes où se situent les intérêts clairement attribuables aux pouvoirs fédéraux et ceux qui sont aussi clairement attribuables aux provinces, on observe une zone grise. Il est tout simplement impossible de prédire à qui échoira en bout de ligne l'autorité constitutionnelle pour des questions comme la sécurité des installations électriques et les normes de construction, car sur ces points, les intérêts fédéraux et provinciaux s'équivalent. Peut-être la compétence est-elle commune dans ces cas.

Conclusion

Le régime actuel est insatisfaisant pour plusieurs raisons. Premièrement, il se caractérise par un hautdegré de confusion et d'incertitude quant aux limites des pouvoirs provinciaux. En l'absence d'un énoncé judiciairedécisif concernant l'autorité locale en ce qui concerne les aspects auxiliaires, voire indépendants,de la fonction de radiocommunication (comme l'esthétique et la sécurité), les questions difficiles relativement à lacompétence réglementaire demeurent sans réponse. La possibilité que la compétence puisse être communedans ces domaines ne règle pas complètement le problème. En effet, si elle permet l'expression des intérêtslocaux, la reconnaissance de pouvoirs communs accroît « l'interdépendance des deux paliersde gouvernement et, partant, accroît également le volume de coopération et de négociation nécessairepour la bonne marche du système. Il pourrait en résulter des affrontements et des conflits attributifs ».^{Note 117} (traduction)

Deuxièmement, ce qui est plus important, puisque le cadre constitutionnel actuel nie clairement les intérêts locaux concernant l'agrément des opérateurs, l'emplacement des antennes et l'allocation des fréquences, les démarches en faveur de la diversité régionale et du contrôle de l'aménagement foncier restent vaines. Même si le raisonnement justifiant l'exclusivité des pouvoirs fédéraux dans ce domaine est inébranlable, les préoccupations locales revêtent une importance pragmatique, sinon juridique. A l'heure actuelle, le partage constitutionnel des compétences soulève clairement la possibilité d'une incompatibilité entre le choix de l'emplacement de ces entreprises fédérales et les plans d'aménagement locaux.

Dans la mesure où le partage actuel des pouvoirs ne fait pas véritablement place à l'expression des intérêts locaux, une solution politique s'impose peut-être. En quoi pourraient consister les grandes lignes de cette solution? Tout d'abord, tout mécanisme politique doit prévoir l'exercice de la responsabilité. La nécessité d'assumer la responsabilité et d'éviter la confusion plaide en faveur d'un régime réglementaire à palier unique plutôt qu'à deux paliers. Deuxièmement, l'importance des radiocommunications pour le développement du pays et la nature de la technique mènent à conclure que l'organisme responsable doit continuer de relever du gouvernement fédéral.

Cependant, afin de satisfaire les divers intérêts locaux, il semble souhaitable d'instituer des mécanismesconsultatifs officiels comme moyens d'encourager la coopération dans les domaines où les intérêts locauxrevêtent une importance politique, voire constitutionnelle, par exemple en ce qui a trait à l'emplacementdes constructions et aux caractéristiques physiques. Cette solution comporterait des avantages évidents: elle permettrait au gouvernement central de conserver ses pouvoirs relativement aux aspects techniques,ce qui permettrait le développement coordonné des systèmes de communication; cependant, elle assureraitune tribune pour l'expression des intervenants locaux, ce que la Constitution ne rend pas obligatoireprésentement et ce qui réduirait la probabilité de conflits entre les deux paliers de gouvernement.

Bien que la définition de la nature précise du poids des intérêts locaux dans les décisions relatives à l'emplacementdes antennes et aux constructions dépasse le cadre du présent document, il faut mentionner qu'il existedéjà une structure consultative rudimentaire pour les décisions relatives à l'emplacement des aéroports.Fonctionnellement, l'autorité en matière du choix d'emplacement des aéroports est analogue à celle quiconcerne le choix d'emplacement des antennes. Non seulement les pouvoirs fédéraux en matière d'aéronautiqueet de radiocommunications prennent-ils leur source dans la disposition relative à « la paix,l'ordre et le bon gouvernement » (quoiqu'en ce qui concerne les radiocommunications, la compétencefédérale s'appuie aussi sur l'alinéa 92(10)a)), mais les décisions judiciairesconcernant la légitimité des règlements municipaux et des lois provinciales intéressant les installationsphysiques désavouent la compétence locale de la même façon dans les deux cas.

Dans l'affaire Johannesson v. West St. Paul [1952] 1 S.C.R. 692, un règlement municipal interdisantexpressément la construction d'un aéroport dans certains secteurs a été invalidé parce qu'il constituaitun empiétement inconstitutionnel sur la compétence fédérale en matière d'aéronautique. Le principe del'exclusivité fédérale a cependant été élargi au-delà de la situation factuelle relativement simple présentéedans cette affaire. Dans la décision Re Orangeville Airport Ltd. and Caredon (1976), 11 O.R.(2d) 546 (C.A. Ont.), la Cour divisionnaire de l'Ontario avait été saisie d'une contestation d'un règlementmunicipal qui, même s'il ne faisait pas explicitement allusion aux aéroports, définissait comme 'agricole'le zonage d'un terrain sur lequel se trouvait un aéroport. Conformément à ce règlement, la municipalité arefusé de délivrer un permis de construction à un aéroport privé qui voulait ériger cinq nouveaux hangars,projet qui avait été approuvé par le ministère fédéral des Transports. Le règlement n'a pas été déclaré anticonstitutionnel,mais inapplicable :

L'idée selon laquelle le Parlement jouit d'un pouvoir législatif exclusif relativement à l'aéronautiqueet que, par conséquent, les règlements de zonage municipaux ayant une incidence sur l'utilisation dela terre à des fins d'aviation sont soit anticonstitutionnels, soit sans effet, a récemment été confirméedans l'affaire Re Walker et al. and Ministry of Housing for Ontario (1983), 41 O.R. (2d) 9 où laCour d'appel de l'Ontario a invalidé un règlement municipal qui n'entravait pas, mais qui favorisaitplutôt l'utilisation des aéroports. L'analogie avec les questions relatives à l'emplacement des antennesest renforcée par la similarité des intérêts locaux en cause.

À titre de correctifs apportés à l'exclusion constitutionnelle des intérêts locaux relativement à l'emplacement et aux bâtiments des aéroports, on a mis en place des modes officiels et officieux de consultation. Concernant les emplacements d'aérodromes appartenant ou donnés en location à la Reine du chef du Canada et aux aéroports, le paragraphe 4.4(3) de la Loi sur l'aéronautique exige que le gouverneur en conseil, avant d'imposer un règlement de zonage, s'efforce d'en venir à une entente avec le gouvernement provincial intéressé concernant l'aménagement foncier ou l'exploitation du terrain. L'exploitation, à des fins de construction d'un aéroport, de terrains dont Transports Canada n'est ni propriétaire, ni utilisateur, fait l'objet d'une procédure de consultation non officielle selon laquelle :

1. Le requérant est tenu de notifier les responsables de l'aménagement foncier d'une proposition visant à construire un aérodrome agréé, et d'informer le bureau régional de Transports Canada du résultat de la démarche.
2. Lorsqu'il n'y a pas eu de notification à l'endroit des responsables de l'aménagement foncier ou lorsque le requérant n'a pas transmis les résultats de sa démarche, le bureau régional avise les autorités locales intéressées. Le requérant est avisé de l'intention du Ministère de discuter du projet avec les autorités locales et est invité à participer aux débats.
3. Si les responsables de l'aménagement foncier s'opposent à la construction d'un aérodrome agréé, le bureau régional ne délivre pas l'agrément de l'aérodrome et en réfère à l'administration centrale du Ministère.

Ces procédures, tout en conservant entre les mains du gouvernement fédéral l'autorité définitive en matière de zonage, permettent une intervention de fait de la part des organismes locaux et réalisent ainsi en partie les objectifs fédéraux visant à rationaliser les routes aériennes et à assurer la sécurité opérationnelle, ainsi que les intérêts locaux dans le cadre d'un aménagement foncier cohérent.

Ce précédent peut servir de modèle valable pour réconcilier les intérêts fédéraux et municipaux en radiocommunications. Bien qu'on puisse envisager des méthodes plus officielles - comme la délégation ou les ententes fédérales-provinciales - l'institution d'un processus de consultation administré par les pouvoirs fédéraux mais laissant place à l'expression des intérêts locaux peut offrir une solution rationnelle aux problèmes que pose le cadre constitutionnel actuel.